문서의 임의 삭제는 제재 대상으로, 문서를 삭제하려면 삭제 토론을 진행해야 합니다. 문서 보기문서 삭제토론 관습법 (문단 편집) == [[헌법]]에서의 관습법(관습헌법) [anchor(관습헌법)] == > 헌법은 탄핵사유를 “헌법이나 법률에 위배한 때”로 규정하고 있는데, '''‘헌법’에는 명문의 헌법규정뿐만 아니라 헌법재판소의 결정에 의하여 형성되어 확립된 불문헌법도 포함'''된다. ‘법률’이란 단지 형식적 의미의 법률 및 그와 등등한 효력을 가지는 국제조약, 일반적으로 승인된 국제법규 등을 의미한다. >---- > [[노무현 대통령 탄핵소추 및 심판|2004헌나1]] "노무현 대통령 탄핵심판" 결정문 중 발췌 > 헌법 제65조는 대통령이 ‘그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때’를 탄핵사유로 규정하고 있다. 여기에서 ‘직무’란 법제상 소관 직무에 속하는 고유 업무와 사회통념상 이와 관련된 업무를 말하고, 법령에 근거한 행위뿐만 아니라 대통령의 지위에서 국정수행과 관련하여 행하는 모든 행위를 포괄하는 개념이다. 또 '''‘헌법’에는 명문의 헌법규정뿐만 아니라 헌법재판소의 결정에 따라 형성되어 확립된 불문헌법도 포함'''되고, ‘법률’에는 형식적 의미의 법률과 이와 동등한 효력을 가지는 국제조약 및 일반적으로 승인된 국제법규 등이 포함된다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1). >---- > [[박근혜 대통령 탄핵 심판|2016헌나1]] 사건, [[박근혜 대통령 탄핵 심판/결정문|박근혜 대통령 탄핵 결정문]] 중 발췌 > 헌법 제65조 제1항은 직무집행에 있어서 ‘헌법이나 법률을 위배한 때’를 탄핵사유로 규정하고 있다. 여기서 '''‘헌법’은 명문의 헌법규정뿐만 아니라 불문헌법도 포함'''되고, ‘법률’에는 형식적 의미의 법률과 이와 동등한 효력을 가지는 국제조약 등이 포함된다.(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1; 헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1 참조). >---- > [[임성근 법관 탄핵소추 및 심판|2021헌나1]] 사건 결정문 중 발췌 [[2004헌나1]] 결정문에서 [[헌법재판소]]는 성문헌법 국가인 [[대한민국]]에서 불문헌법을 인정했다. 그리고 이 법리는 [[2016헌나1]] 판결문과 [[2021헌나1]] 판결문에서 그대로 인용, 하술될 논란에도 불구하고 계속해서 인정되었다. 그리고 [[노무현 대통령 탄핵소추 및 심판|2004헌나1]] 판결 몇 달 뒤, [[대한민국의 행정수도 이전|행정수도 이전]]을 위해 제정한 <신행정수도의건설을위한특별조치법>에 대한 헌법소원심판에서 나온 '[[대한민국]]의 [[수도(행정구역)|수도]]는 [[서울]]'이라는 관습헌법을 인정, 상술된 결정문에 있던 '''헌법재판소의 결정에 따라 형성되어 확립된 불문헌법'''이 실제로 나왔다. 이는 큰 논란이 되었고 임명직인 [[헌법재판소]]가 결정할 사안이 아니므로 국민의 권한을 위임받은 국회에서 판단하거나 [[국민투표]]에 붙여 국민의 의견을 물었어야 했다는 주장도 강하게 제기되었다. 가장 큰 논란은 '''[[답정너|위헌이라는 결론을 내려놓고 위헌을 만들 수 있는 조건을 찾은]]''' 결정이 아니냐는 것이다.[* 다만 헌재는 '수도이전'에 대해선 위헌, '[[대한민국의 행정수도 이전|행정수도 이전]]'에 대해선 위헌신청을 각하(사실상 합헌) 결정하며 절묘한 줄타기를 했다. [[https://m.nocutnews.co.kr/news/amp/101106|#]]] 일단 신법이니까 법률적 사항은 안되고(헌법적 근거가 필요), 과정에는 전혀 문제가 없고, 성문헌법에는 문제조항이 없고, 그렇다라면 '''헌법적 위치이지만 성문법이 아닌 무언가'''가 필요해서 만들어진 것이 관습헌법이란 이야기. 하지만 위헌 신청을 청구한 취지가 '서울이 수도인 것은 헌법이나 마찬가지다.'였으므로 재판관들이 없던 논리구조를 창조해 끼워 맞췄다고 보기는 어렵다. [[https://news.mt.co.kr/mtview.php?no=2020072317163989123|#]] 그러나 후일인 2015년 헌법연구관으로 첫 정년을 맞은 최갑선 연구관이 [[법률신문]]과의 인터뷰에서 수도 이전 사건과 관련해 "관습헌법 아이디어는 극소수 [[헌법연구관]]이 고안해 낸 것"이라고 귀띔했다.[[https://www.lawtimes.co.kr/news/90513|[인터뷰] 헌법연구관 첫 정년퇴임 최갑선씨]] > 11. 어느 법규범이 관습헌법으로 인정된다면 그 개정가능성을 가지게 된다. 관습헌법도 헌법의 일부로서 성문헌법의 경우와 동일한 효력을 가지기 때문에 그 법규범은 최소한 '''헌법 제130조에 의거한 헌법개정의 방법에 의하여만 개정될 수 있다.''' 따라서 재적의원 3분의 2 이상의 찬성에 의한 국회의 의결을 얻은 다음(헌법 제130조 제1항) 국민투표에 붙여 국회의원 선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다(헌법 제130조 제3항). 다만 이 경우 관습헌법규범은 헌법전에 그에 상반하는 법규범을 첨가함에 의하여 폐지하게 되는 점에서, 헌법전으로부터 관계되는 헌법조항을 삭제함으로써 폐지되는 성문헌법규범과는 구분된다. '''한편 이러한 형식적인 헌법개정 외에도, 관습헌법은 그것을 지탱하고 있는 국민적 합의성을 상실함에 의하여 법적 효력을 상실할 수 있다.''' 관습헌법은 주권자인 국민에 의하여 유효한 헌법규범으로 인정되는 동안에만 존속하는 것이며, 관습법의 존속요건의 하나인 국민적 합의성이 소멸되면 관습헌법으로서의 법적 효력도 상실하게 된다. 관습헌법의 요건들은 그 성립의 요건일 뿐만 아니라 효력 유지의 요건이다. > 12. 우리나라와 같은 성문의 경성헌법 체제에서 인정되는 관습헌법사항은 하위규범형식인 법률에 의하여 개정될 수 없다. 영국과 같이 불문의 연성헌법 체제에서는 법률에 대하여 우위를 가지는 헌법전이라는 규범형식이 존재하지 아니하므로 헌법사항의 개정은 일반적으로 법률개정의 방법에 의할 수밖에 없을 것이다. 그러나 우리 헌법의 경우 헌법 제10장 제128조 내지 제130조는 일반법률의 개정절차와는 다른 엄격한 헌법개정절차를 정하고 있으며, 동 헌법개정절차의 대상을 단지 ‘헌법’이라고만 하고 있다. 따라서 관습헌법도 헌법에 해당하는 이상 여기서 말하는 헌법개정의 대상인 헌법에 포함된다고 보아야 한다. 이와 같이 헌법의 개정절차와 법률의 개정절차를 준별하고 헌법의 개정절차를 엄격히 한 우리 헌법의 체제 내에서 만약 관습헌법을 법률에 의하여 개정할 수 있다고 한다면 이는 관습헌법을 더 이상 ‘헌법’으로 인정한 것이 아니고 단지 관습‘법률’로 인정하는 것이며, 결국 관습헌법의 존재를 부정하는 것이 된다. 이러한 결과는 성문헌법체제하에서도 관습헌법을 인정하는 대전제와 논리적으로 모순된 것이므로 우리 헌법체제상 수용될 수 없다. >---- > [[헌법재판소/주요 헌재결정례 요약#s-5.7|2004헌마554]] "신행정수도의건설을위한특별조치법 위헌확인" 결정문 중 발췌 법대생과 고시생들은 비명을 질렀다. 성문헌법 국가에서의 관습헌법 인정 자체에도 논란이 있고, 관습헌법을 인정한다 하더라도 수도가 헌법 사항인지, 관습헌법도 법률로 개정이 가능한지 여부도 문제가 되었다. 헌법은 법률보다 우위에 있지만 성문법은 관습법보다 우위에 있기 때문. 자세한 것은 [[헌법재판소/주요 헌재결정례 요약#s-5.10|헌법재판소의 주요 헌재결정례 요약]] 항목으로. 일단 해당 판례를 요약하자면 어떤 관습이 헌법적 지위를 누리기 위해서는, 즉, 관습 '''헌법'''이기 위해서는 어떤 사항이 헌법으로 정해지는 관행이 존재해야 하며 아주 오랜 기간 반대 없이, 그리고 전 국민이 동의하는 이견의 여지가 없는 사실이어야 하는 것으로 보고 있다. 특히 헌법재판소는 해당 2004헌마554의 결정문에서 대한민국은 성문 헌법 국가지만, 헌법 자체의 간결성을 위해 모든 헌법적 사항을 헌법에 성문화하는 것은 불가능하다고 봤으며, 또한 헌법 제정 당시 이견의 여지 없는 자명한 사실이었던 것은(예: '''[[대한민국]]의 수도는 [[서울]][* 애초에 서울이란 말 자체가 수도라는 뜻이다.]이다''') 성문 헌법에 구태여 표현되지 않아도 헌법적 지위를 가질 수 있다고 보았다. 그 외에도 해당 판례에서 관습 헌법으로 제시한 예시는 대한민국의 국어는 [[한국어]]라는 것[* 한국어가 성문법에 국어로 명시된 것은 2005년이다.([[국어기본법]])], 그리고 대한민국의 국문이 [[한글]]이라는 것 등이다. 그러니까 국민투표를 통한 [[개헌]] 절차 없이 멋대로 [[영어]]를 대한민국의 민족적 의식이 담긴 '''[[국어]]'''로 선정하는 법(예: 우리말 사용의 진흥을 위한 특별법. 제1조. 이하 조항에서 "우리말"은 [[영어]]를 의미한다. (하략) 같은 법안)을 [[국회의원]]들이 제정하면 위헌이며, 설령 법이 통과되었더라도 위헌이므로 폐기된다는 것이다. 이주민이 많이 유입되거나 외래문화에 영향을 받아서([[주한미군]]으로부터 많은 외래어가 들어온 것을 생각해 보자) 언어가 바뀌는 경우를 가정한다면 이는 "반대되는 관행의 형성"이므로 관습헌법의 폐기로 해석하는 것. 그런 관례의 형성 없이 [[대한민국 국회|국회]]가 입법으로 국어를 갈아치우려고 하면 (현재의 헌재 해석에 따르면) 관습헌법에 위반되어 위헌이라는 것이다. 비판 측에서는 우선 서울이 대한민국의 수도로 정해진 관습(명시된 규정이 없으니)이 헌법적 지위를 가진 관습인가부터가 논란거리였고, 거기에 근본적으로 겨우 9명의 헌법재판관들이 (판례상으로는) 헌법과 같은 지위의 관습헌법을 설정할 수 있느냐 하는 문제가 있다. 현행 헌법에 따르면 헌법 개정을 제안할 수 있는 사람은 국회의원과 대통령 뿐이고 이마저도 국회의원 2/3 찬성과 국민투표라는 복잡한 과정을 거쳐야지만 헌법 개정이 가능하다. 그런데 관습헌법이라는 논리를 통해 겨우 헌법재판관 6명의 동의만 있으면 [[대한민국 헌법]]과 같은 효력을 지닌 규범을 새로 만드는 것이 가능하다. 앞의 수도 이전도 헌재 판례로 인해 관습헌법 상 서울의 수도 지위가 인정되었기 때문에, [[10차 개헌]]을 통해 성문법으로 수도를 정하거나 [[국민투표]]를 통해 국민적 합의로 관습헌법을 폐기하는 절차를 거쳐야 수도 이전이 가능하다. 사실 따지고보면 권력분립 원칙에도 위반되고 근본적으로는 국민의 동의를 묻는 과정없이 헌법 신설이 가능하니 국민주권주의라는 민주주의 원칙을 훼손한다고 볼 여지도 있다. 헌법 제128조(헌법개정조항) 위반은 덤이다. 때문에 이 관습헌법 결정을 두고 [[사사오입 개헌]] 이후 대한민국 법 역사의 흑역사이며 '''헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸'''시키는 것이기에 국헌문란, [[형법]] 제91조 위반이라는 의견까지도 나오고 있다. 옹호측에서는 헌법에 규정되어 있지는 않지만 누가봐도 헌법적인 사항을 단순히 일반법률처럼 과반수 출석에 과반수 찬성으로 만드는 것을 함부로 허용했다[* 하지만 헌재의 결정은 국회의원과 국민이 정하는 헌법이나 법률에 비해 훨씬 절차가 간결하고 민주적 정당성이 떨어진다. 일반헌법과 다르게 관습헌법이라는 특수한 지위를 만드는 것에 대한 비판은 위 비판점에 나와 있다. 또한 ‘누가 봐도 헌법적인 사항’이라는 것을 어떤 기준으로 정하는지도 불분명하다.]가는 헌법적 사항이 공백되어 있을 때 국민적 합의 없이 헌법적 사항을 단순히 과반수 출석에 과반수 찬성만으로 만들려는 시도가 존재할 수 있기 때문에 관습헌법의 존재가 어느 정도 필요하긴 하다고 보는 학자도 있다. 그리고 헌법재판 특성상 이런 규정이 만들어질 수 있다는 것도[* 당장 미국의 헌법재판도 법률적 근거나 헌법적 근거가 있어서 한건 아니라 연방법원 자체에서 판례적으로 성립한 규범이다.] 현실을 어느 정도 고려해야 한다는 것도 옹호측 의견이다.[* 이런 문제는 친일파 재산 환수법(친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법) 때도 나타났다. 헌법에서 사유재산을 인정하고 소급입법을 금지했는데(헌법 제13조 2항), 헌재는 친일파 재산 환수법은 과거에 잘못되었으나 바로잡지 못했던 사안(식민지 체제 협력 행위)에 대해 책임을 묻는 것으로써 모든 국민이 이를 통해 형성된 재산의 소급적 박탈을 예상할 수 있으므로 소급입법 금지의 예외사항에 해당한다고 보아 합헌 결정을 냈다. 헌법을 단순히 해석한다면 소급입법을 통한 재산 환수를 할 수 없어야 하지만, 예외가 적용되는 헌법적 사항을 헌재가 만든 것이다.] 또한 헌법관습법으로서 성문헌법 테두리에서 이루어지는 헌법적인 관행은 충분히 논의되어 있었고 보충설이 존재하고 있었고 현재 다수설에 해당한다. 다만 수도 관련 관습헌법이 개정된 성문헌법으로도 폐지될 수 없는 절대적인 것으로 못박지는 않았다. 결정문에서 언급되었듯이, [[대한민국 국민투표|국민투표]]를 통해 수도 이전에 대한 국민적 합의가 형성되면, 서울=수도라는 관습헌법은 폐기되는 것이라고 볼 수도 있는 것이다. > '''사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에 있어서의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수밖에 없다.''' >---- > [[https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?precSeq=193822|대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결]] 이에 대해 반박하는 측은 관습법을 정의한 판례를 가져왔다. 위 판례에 의하면 [[제16대 대통령 선거]]에서 수도를 세종시로 옮기겠다고 공약한 [[노무현]] [[새천년민주당]] 후보가 [[이회창]] [[한나라당]] 후보를 꺾는 순간 수도서울 관습헌법 조항이 있다고 가정하더라도 사회 구성원들이 '''그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다고 보는 것이 타당하며''' 수도서울 조항은 즉각 폐기되어야 한다는 것이다.(헌법 1조 2항 [[대의민주주의]]) [[입헌군주제]] 국가에서는 이 관습헌법이 상당히 중요한 역할을 하기도 한다. [[일본]]이나 [[스웨덴]]처럼 성문법으로 군주의 권한을 엄격히 제한하는 경우도 있지만 [[영국]]이나 [[네덜란드]]처럼 군주권의 행사를 성문법으로 제한하지 않고 관습헌법으로만 제어하는 경우도 있다. 예를 들어 [[영국 국왕]]의 경우 이론상 권한(국왕대권)은 막강하지만 [[명예혁명]] 이후로는 그러한 권한을 자의적으로 행사하지 않고 총리의 요청이 있을 때만 행사하는 식으로 사실상 [[영국 총리|총리]]에게 위임하는 것이 관례가 되어 성문법으로 명시된건 아니지만 불문율 형태의 관습헌법으로 굳어져 내려왔다. 그 외에도 헌법에 의해 명문화되기 이전의 미국의 3선 금지를 헌법적 관습 혹은 관습헌법으로 보기도 한다. 3선 금지는 초대 [[대통령]]인 [[조지 워싱턴]]의 전통으로 시작되어 오랜시간 유지되었다가 [[프랭클린 D. 루스벨트]]에 의해 깨졌기 때문에 성문법을 제정하지 않았다면 이를 반대되는 관행의 생성으로 인한 관습헌법의 효력 소멸로 볼 것인지, 관습헌법으로서의 효력은 유지되고 다만 [[제2차 세계대전]]이라는 긴급 상황에서의 예외로 볼 것인지, 루스벨트의 4선 재임을 위헌으로 볼 것인지 논란이 되었겠지만, 다만 이후 헌법에 명문화가 되었으므로 논란을 다루는 것은 실효성이 없다. 또한 실질적으로 루스벨트의 4선을 위헌으로 보는 사람은 없기 때문에 관습헌법의 소멸 또는 예외 정도로 보는 게 일반적이다. [[저항권]]이 관습헌법이냐 아니냐도 논란이 있다. [[박정희]]를 [[10.26 사태|암살한]] [[김재규]]가 최후의 변론수단으로 '저항권'을 주장했으나 [[대법원]]이 씹은 판례가 있다. 다만 헌법재판소에서는 저항권을 인정하고 있으며([[https://www.law.go.kr/LSW/detcInfoP.do?detcSeq=41693&mode=1|2013헌다1]]), 이를 관습헌법이 아니라 헌법 전문 등에서 도출할 수 있다고 본다. 헌법 전문에서 대한민국의 국가이념 자체가 [[3.1 운동]]과 [[4.19 혁명]] 같은 저항을 계승하였다고 보기 때문이다. 딱히 판례나 논의가 있었던 건 아니지만 [[애국가]]도 관습헌법에 의해 한국의 [[국가(노래)|국가]] 지위를 가진다고 볼 수도 있다. 물론 성문법이 없고 공식행사에서 꼭 이 노래를 불러야 한다는 법도 없으므로 여러 모로 논란의 대상이다. [[이석기]]가 애국가는 국가가 아니라고 했다가 엄청난 여론의 비난을 받고 이게 결정적이지는 않았지만 결과적으로 [[통합진보당 위헌정당해산 사건|당이 해산된 걸 보면]] 애국가가 관습법상 국가로서 받아들여진다는 견해도 있다.[* 이석기가 애국가는 국가가 아니라고 해서 부른 곡이 [[아리랑]]같은 민요가 아니라 적기가(북한 군가), [[혁명동지가]]였다. 이석기는 애국가가 독재정권에 의해 국가처럼 되었다고 주장했지만 일제강점기 독립운동, 독재시절 민주화운동 중에도 애국가는 많이 불렀다.] 사실상 일반 국민 사이에서는 대부분 받아들여지는 편. 그러나 애국가의 경우 2004헌마554 판례(수도 서울 관습헌법 판시가 나온 사건)에서 명시된 '대한민국의 수도=서울'과 달리 관행이 생성된 지 80년이 채 안 되므로 그 정당성이 비교적 약하다고 할 수 있다. 해당 판시를 보면, 수도 서울의 개념은 조선 왕조 이래로 600년에 달하는 역사를 지니고 있으며, 조선왕조의 법전인 [[경국대전]]에 명시되어 있었다는 것으로 미루어 보아 아주 오랜 세월 반대되는 사례[* 이승만 시기 '''임시'''수도 [[부산]]이 있긴 하다. 다만 명칭에서 알 수 있듯이 정부나 국민들 모두 서울이 수도임을 인지하고 있었던 사례기도 하다.] 없이 꾸준히 지속되어 왔다고 볼 수 있으며, 이 점으로 인해 비로소 헌법적 관습의 지위를 획득한 것으로 되어 있다. 수도 서울에 비해 애국가는 그 관습의 역사가 짧다는 점은 유의해야 한다고 하겠다. 결국 미래에 애국가와 관련된 법안에 위헌소송이 제기되어 헌법재판소의 판시가 나와야 확고한 결정이 가능할 것이라 하겠다. 이외에 [[무궁화]]가 [[국화(상징)|국화]] 지위를 가진 것도 여기에 해당된다.저장 버튼을 클릭하면 당신이 기여한 내용을 CC-BY-NC-SA 2.0 KR으로 배포하고,기여한 문서에 대한 하이퍼링크나 URL을 이용하여 저작자 표시를 하는 것으로 충분하다는 데 동의하는 것입니다.이 동의는 철회할 수 없습니다.캡챠저장미리보기