문서의 임의 삭제는 제재 대상으로, 문서를 삭제하려면 삭제 토론을 진행해야 합니다. 문서 보기문서 삭제토론 특허법 (문단 편집) === 제2장: 특허요건 및 특허출원 === '''{{{+2 제29조제1항: 산업상이용가능성}}}''' ||'''특허법 제29조(특허요건)''' ---- ① ___'''산업상 이용할 수 있는 발명으로서'''___ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 제외하고는 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 있다. 1. 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공지(公知)되었거나 공연(公然)히 실시된 발명 1. 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재되었거나 전기통신회선을 통하여 공중(公衆)이 이용할 수 있는 발명 || '''산업상 이용가능성'''은 발명이 산업에서 쓰일 수 있냐는 기준이다. 여기서 말하는 산업은 [[디자인보호법]] 상의 공업상 이용가능성 보다 넓다. 즉, [[1차산업|1차]], [[2차산업|2차]], [[3차산업|3]][[4차산업|차]][[산업]]을 가리지 않고 산업에만 쓰일 수 있는 발명이면 무조건 OK다. 다만 위에서 서술했듯이 컴퓨터 프로그램 등은 명령의 모음이기 때문에 무형물이고 엄밀히 말하면 인간과 컴퓨터 사이의 [[약속]]에 불과하기 때문에 자체출원은 불가능하나 [[하드웨어]] 장치와 결합하여 출원이 가능하다. 이는 BM(Business Model)발명이라 하고 전자 상거래 등 인터넷을 이용한 상행위 관련 출원에 많이 쓰인다. 다만, 의료산업의 경우에는 조건이 좀 빡센 편인데 인간의 생명과 신체를 다루는 부분을 함부로 특허를 주어서 재산권화할 경우 윤리적인 문제가 발생할 수 있기 때문이다. 의약용며발명은 특허가 가능한 반면, 치료방법이나 수술방법 등은 출원이 불가능하다. 이러한 발명은 동물을 대상으로 한 치료벙법, 수술방법으로 특별히 한정하여 출원하지 않는 한 특허받을 수 없는 발명이다. [* 반면에 미국의 경우에는 의료방법의 특허가 가능하다.][* 다만 의약의 경구 투약 방법에 있어서 기존의 방법보다 현저한 효과를 보이는 방법에 대해서는 특허가 가능하다.] 또한 인체에서 분리된 구성물(ex. [[머리카락]], [[손톱]], [[혈액]], [[땀]], [[침]], [[눈물]], [[각질]], [[똥]], [[오줌]], [[정액(체액)|정액]], [[애액]] 등) 자체를 이용한 발명은 특허를 받을 수 있으나 이를 다시 인체에 되돌려주는 것을 전제로 하는 발명은 특허출원이 불가능하다. 대표적으로 혈액 투석 방법이 이에 해당하여 발명을 받을 수 없다.[* 다만 혈액 투석의 경우 혈액투석'''기'''라는 '''기기'''로 물건 특허를 받을 수 있다.] 그리고 인체에서 분리된 구성물 이외에 인체를 직접 대상으로 하는 발명은 특허를 받을 수 없다.[* 다만 그 발명이 의료용 발명이 아닐 경우에는 특허를 받을 수 있고(ex. 모발의 파마 방법 등), 의료용 방법이라도 인간이 아닌 동물을 대상으로 하는 발명도 특허를 받을 수 있다. 설사 그것이 인간에게도 실제로 쓰인다고 해도 상관이 없다. 다만 의료용 방법인지 아닌지 불분명한 방법발명의 경우 실무상 의료용 발명으로 보고 거절한다.] 식물발명(식물 품종이나 육종)의 경우 [[무성생식]]을 하는 식물만 특허를 받을 수 있었으나 2006년 개정으로 모든 식물을 대상으로 특허를 받을 수 있다. 출원시에 육종경과를 같이 제출해야 산업상 이용가능성이 인정된다. 미생물발명의 경우 통상의 기술자가 미생물을 쉽게 입수 가능한 경우를 제외하고는 미생물 샘플을 정부가 지정한 기관에 기탁해야 산업상 이용가능성이 인정된다. 출원시 기탁번호를 같이 기재하여 출원하며 기탁기관에서는 특허청의 의뢰를 받아 미생물의 신규성이나 진보성 등을 연구한다. 기탁번호를 깜빡하고 안썼다가 나중에 보정한다고 하면 중요한 부분을 보정(요지변경)한다고 취급하여 거절되거나 착오로 받아들여진다 해도 출원일이 늦추어진다. 굳이 통상의 기술자까지 가지 않아도 일반인들이 듣기에 허무맹랑한 발명은 산업상 이용가능성이 부정되어 거절된다. 예를들어 높이 2000m 지름 100m의 [[주사기]]를 만들어 [[태풍]]이 올때마다 피스톤을 땡겨서 물을 빨아들이고 저장한 다음에 가뭄에 피스톤을 밀어서 물을 공급하는 발명, 자외선 차단을 위해 전 지구에 필름을 덮는 발명이 해당한다. 물론 [[영구기관]] 또한 이런 논리로 거절이 된다. 발명의 산업상 이용가능성은 타 법에 저촉되는 발명이어도 부정되지 않고, 발명이 돈이 되지 않는다고 해서도 부정되지 않는다. '''{{{+2 제29조제1항: 신규성}}}''' ||'''특허법 제29조(특허요건)''' ---- ① 산업상 이용할 수 있는 발명으로서 ___'''다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 제외하고는'''___ 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 있다. 1. 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공지(公知)되었거나 공연(公然)히 실시된 발명 1. 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재되었거나 전기통신회선을 통하여 공중(公衆)이 이용할 수 있는 발명 || '''신규성'''이라 함은 발명의 기준 중 말 그대로 한 번도 공개되지 않았음을 뜻하는 것이다. 뒤집어서 말하면 출원하려는 발명이 '''"신규성이 상실되었다"'''함은, 이 발명이 특허출원 시점 이전에 공연히 실시되었거나 배포, 간행, 대통령령이 정하는 전기통신회선에 의하여 공개되었다는 뜻이다.[* 참고로 전기통신회선이란 여러분이 보고 있는 인터넷이다.] 그리고 신규성이 상실된 발명은 특허를 받을 수 없다. 다시 말해서 특허출원된 발명의 특허출원 시점보다 빠른 시기에 공개된 다른 발명이 존재하면 특허출원된 발명은 특허권을 획득할 수 없다. 여기서 인용 발명은 국내에 공개된 것뿐만 아니라 국외에서 공개된 것도 포함한다. 보통 출원발명의 신규성을 따질 때는 특허청구범위[* '''청구범위'''란 특허출원 시 제출하는 여러 서류들 중 발명의 핵심적 내용을 기재한 부분을 말한다. 바로 이 청구범위에 기재된 내용을 기준으로 특허출원의 심사가 이루어지고, 특허등록 후 권리범위가 발생하게 된다. 자세한 내용은 제42조 참고.]의 청구항과 특허출원 시점 이전에 공개된 발명이 서로 동일한지 여부로 판단하는데, 이 때 양발명이 서로 완전히 똑같지는 않다 할지라도 효과 등을 참작하여 실질적으로 동일하다고 인정된다면 출원발명은 신규성이 없는 것으로 취급된다. 신규성이 상실되는 경우는 아래 4가지로 볼 수 있다. * 국내외 불특정 다수에게 공지: 이해관계인을 제외한 사람들이 알아버린 상태를 말하며 판례에 따르면 발명품이 있는 공장을 불특정 다수에게 견학을 시킨 것도 그 발명품에 대해 질문을 하거나 직접 보여주지 않아도 국내외 공지에 해당한다. * 국내외에서 공연히 실시: 판례에 따르면 새로운 [[하이브리드]] [[엔진]]을 발명한 상태에서 이 엔진을 장착한 상태의 자동차를 [[모터쇼]]에 전시한 것은 하이브리드 엔진 발명에 대한 국내외에서 공지가 아니라 한다. 이유는 모터쇼는 차의 외관이나 실내를 전시하는 전시회이지, 본네트를 열어 엔진까지 보여주는 전시회가 아니기 때문이다. * 국내외에서 반포된 간행물에 게재: 발명이 학회지, 논문, 기타 공개 서류에 실려 공중이 읽을 수 있게 된 경우. 출판 과정에서 편집위원회나 출판 담당자 등에게만 알려진 것으로는 여기에 해당하지 않으며, 판례에 따르면 도서관에 논문이 비치되어 읽을 수 있는 상태가 된 이상 실제 아무도 읽지 않았더라도 여기에 해당하게 된다. * 전기통신회선을 통하여 공중이 이용할 수 있게 됨: 발명의 내용이 인터넷을 통해 공개된 경우를 말한다. 물론 비공개로 업로드된 건 여기에 해당하지 않는다. 그러니까 만약 여러분이 어떤 발명을 완성하여 특허를 받고자 한다면 완성된 발명을 곧바로 공개하는 행동은 삼갈 필요가 있다. 발명이 어떤 식으로든 공중에 공개될 경우 신규성이 상실되어 특허받을 수 없게 되니 말이다. 다만, 우리 특허법은 발명의 조기공개를 유도하고 발명자의 이익을 보호하기 위해 후술할 '공지예외적용' 제도를 두고 있으니, 특허출원 전 무심코 발명을 공개했다고 하더라도 신규성 상실에 대해 너무 걱정하지는 말자. '''{{{+2 제29조제2항: 진보성}}}''' ||'''특허법 제29조(특허요건)''' ---- ① 산업상 이용할 수 있는 발명으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 제외하고는 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 있다. 1. 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공지(公知)되었거나 공연(公然)히 실시된 발명 1. 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재되었거나 전기통신회선을 통하여 공중(公衆)이 이용할 수 있는 발명 ② ___'''특허출원 전에 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 발명에 의하여 쉽게 발명할 수 있으면 그 발명에 대해서는 제1항에도 불구하고 특허를 받을 수 없다.'''___ || '''진보성'''이라 함은 발명의 기준 중 통상의 지식을 가진 다른 사람(통상의 기술자)이 쉽게 발명을 따라할 수 없을 정도로 발명의 기술이 진보되었음을 나타내는 기준이다. 즉 '''"진보성이 없다"'''는 것은 특허출원 시점 이전에 공개된 기술로부터 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 할 수 있는 발명이라는 이야기고, 이 발명은 특허를 받을 수 없다. 보통 특허출원된 발명이 특허출원 시점 이전에 공개된 기술 중 일부 구성을 널리 알려진 자명한 기술로 교체한 것이거나, 또는 특허출원 시점 이전에 공개된 복수의 기술의 주합에 불과한 경우에는 진보성이 없다고 판단한다. 물론 용이하게 발명할 수 있느냐 여부는 주관적인 요소가 많이 개입될 수밖에 없기 때문에 진보성이 있느냐 없느냐에 대한 아주 완벽한 기준은 없다. 따라서 용이하게 발명할 수 있는지 여부는 각 사건마다 개별적으로 판단할 수밖에 없다. 대체로 등록 전 특허요건 판단시에는 통상의 기술자[* 발명의 기술분야에서 평균수준의 지식을 가진 '''가상인물''']가 할 수 있는 것을 넓게 보고, 등록 후 침해여부판단시에는 좁게 보는 편이다.[* 한편 [[실용신안법]] 상 고안의 등록여부를 따질 때의 진보성의 정의는 용이성에서 '''극히 용이성'''으로 대체된다.] 대개 실무상 출원되어 심사 받는 특허들은 앞에서 말한 신규성이나, 후술할 선출원보다는 '''압도적'''으로 진보성으로 많이 거절된다. 참고로 심사실무상 발명의 산업상 이용가능성과 신규성을 본 다음에 진보성을 판단한다. 즉, 산업상 이용가능성, 신규성이 없는 발명은 진보성이 있기는 고사하고 진보성을 다툴 가치조차 없다는 말. 단, 여러개의 청구항이 있는 경우에는 한 청구항에는 신규성이 없고, 다른 어떤 청구항에는 진보성이 없다는 식의 신규성 및 진보성 상실 사유를 같이 들어 거절할 수 있다. 거절이유는 청구항별로 통지되기 때문이다. 원칙적으로 발명품을 팔아 경제적으로 대박을 얻는 경우(경제성) 그 자체만으로는 출원발명에 진보성이 있다는 주장을 뒷받침할 근거가 될 수 없지만, 발명의 진보성이 직접적으로 영업이익에 영향을 주었다는 것을 증명한다면 진보성의 근거로 참작 될 수 있다. 이러한 사실의 증명책임은 출원인에게 있다. 특허제도의 연혁상 29조1항의 신규성과 더불어 가장 근원적이고 전세계 어느 특허법을 열어도 나오는 조문이다. 특히 전술했듯이 실무적으로 70% 이상의 거절은 본항의 진보성으로 거절되며 다른 특허를 무효시킬 때 주로 활용되는 조항이기도 하다. '''{{{+2 제29조제3항: 확대된 선출원주의}}}''' ||'''특허법 제29조(특허요건)''' ---- ③ 특허출원한 발명이 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 다른 특허출원의 출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 발명과 동일한 경우에 그 발명은 제1항에도 불구하고 특허를 받을 수 없다. 다만, 그 특허출원의 발명자와 다른 특허출원의 발명자가 같거나 그 특허출원을 출원한 때의 출원인과 다른 특허출원의 출원인이 같은 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 그 특허출원일 전에 출원된 특허출원일 것 1. 그 특허출원 후 제64조에 따라 출원공개되거나 제87조제3항에 따라 등록공고된 특허출원일 것 || 특허는 특허권을 주기 이전에는 출원자를 보호하기 위해 공개해서는 안되지만, 그렇다고 지나치게 오래 공개하지 않고 있으면 공중이 어떤 특허가 제출되었는지 알 길이 없어 중복연구를 할 소지가 있으므로 일정 기간[* 보통은 출원 이후로 1년 6개월 이라는 기간이 있으나 이 기간을 앞당겨서 공개할 수도 있다. 이렇게 일찍 공개를 해도 '''보상금 청구권 제도'''같은 제도들이 있어서 출원자의 권리를 보호할 수 있게 된다.] 후에 공개하는 제도가 있다(출원공개). 여기서 청구범위에 기재하고 있지 않지만 명세서에 기재된 내용들[* 즉, 발명의 설명, 도면 등에 기재된 사항.]은 공중의 이익을 위해 공개하는 것이고, '''확대된 선출원'''은 이렇게 이미 공개된 발명에 대해 타인에게 특허를 주는 것은 공중의 이익을 해한다는 의미로 만들어진 조항이다. 그 내용은 특허출원된 발명이 __해당출원일 전의 출원으로서 출원 후에 공개된 다른 사람의 출원__의 최초 명세서 및 도면에 포함된 것이라면 특허를 받을 수 없다는 것이다. 예컨대, 甲이 청구범위에 발명 A를, 발명의 설명 및 도면에 발명 A, B를 기재하고 특허출원일 뒤 乙이 청구범위에 발명 B를, 발명의 설명 및 도면에 발명 B, C를 기재하여 출원했으며, 그 후 甲 출원이 출원공개되었다고 가정하자. 乙 출원의 입장에서 甲 출원은 __해당 출원일 전에 출원되고 후에 공개된 다른 사람의 출원__이며, 乙 출원의 출원발명(B)은 甲 출원의 명세서 및 도면(A, B)에 포함되어 있다! 이 경우 乙 출원은 확대된 선출원주의에 위반하여 특허받을 수 없게 되는 것이다. 앞서 설명했듯, 이는 발명 B를 먼저 공중에 공개한 것은 甲임에도 B에 대한 특허권이 乙에게 부여되는 것을 방지하기 위함이다. 즉, 甲이 청구범위에 기재하지 않고 발명의 설명 및 도면에만 기재한 B에 대해서는 다른 누구도 특허권을 획득할 수 없게 된다.[* 다만, 발명자 자신은 B를 청구범위에 기재해 새로 출원할 경우 특허 받을 수 있다. 확대된 선출원주의는 발명자가 동일한 발명에 대해서는 적용되지 않기 때문.] '''{{{+2 제30조: 공지예외적용주장}}}''' ||'''특허법 제30조(공지 등이 되지 아니한 발명으로 보는 경우)''' ---- ① 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자의 발명이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우 그 날부터 12개월 이내에 특허출원을 하면 그 특허출원된 발명에 대하여 제29조제1항 또는 제2항을 적용할 때에는 그 발명은 같은 조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니한 것으로 본다. 1. 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자에 의하여 그 발명이 제29조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우. 다만, 조약 또는 법률에 따라 국내 또는 국외에서 출원공개되거나 등록공고된 경우는 제외한다. 1. 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자의 의사에 반하여 그 발명이 제29조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우 ② 제1항제1호를 적용받으려는 자는 특허출원서에 그 취지를 적어 출원하여야 하고, 이를 증명할 수 있는 서류를 산업통상자원부령으로 정하는 방법에 따라 특허출원일부터 30일 이내에 특허청장에게 제출하여야 한다. ③ 제2항에도 불구하고 산업통상자원부령으로 정하는 보완수수료를 납부한 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간에 제1항제1호를 적용받으려는 취지를 적은 서류 또는 이를 증명할 수 있는 서류를 제출할 수 있다. <신설 2015. 1. 28.> 1. 제47조제1항에 따라 보정할 수 있는 기간 1. 제66조에 따른 특허결정 또는 제176조제1항에 따른 특허거절결정 취소심결(특허등록을 결정한 심결에 한정하되, 재심심결을 포함한다)의 등본을 송달받은 날부터 3개월 이내의 기간. 다만, 제79조에 따른 설정등록을 받으려는 날이 3개월보다 짧은 경우에는 그 날까지의 기간 || 예컨대 내가 하늘을 나는 자동차를 발명해서 너무 기쁜 나머지 전시회에 출품하면 전시한 것이 29조1항의 '공지'에 해당해 신규성이 상실되고 특허를 받지 못 한다. 논문 발표도 마찬가지다. 30조는 이럴 때 쓰는 제도로, 내 발명을 '''나 스스로 공지했다면''' 공지한지 1년 내로 30조를 주장하겠다는 취지를 출원서에 적어내면 특허심사 시 내가 발표한 발명은 신규성상실의 인용참증에서 제외한다. 즉, 내 논문/출품 등이 없었던 것으로 본다는 뜻이다. 뿐만 아니라 내가 원해서 스스로 한 공지가 아닌, 나는 원치 않았는데 타인에 의해 억지로 된 공지에 대해서도 적용받을 수 있다. 누군가 내 발명의 설계도를 훔쳐서 인터넷에 유포한 경우가 대표적. 한편, 30조는 어디까지나 '내 발명'의 공지에만 적용되므로 만약 내가 아닌 다른 사람이 내 발명과 똑같은 하늘을 나는 자동차를 독자적으로 발명해 발표했다면 30조 주장에도 불구하고 신규성 상실로 특허를 받지 못한다. 발명의 내용은 같을지라도 그건 내 발명의 공지가 아니니까. 이 제도를 너무 믿고 출원을 하지 않은 채 공지하는 것은 매우 위험하다. 우리나라가 아닌 곳에서는 공지예외 규정이 없는 곳도 있기에 타국에서의 특허등록에 장애물이 될 수 있기 때문이다(특히 유럽과 중국이 그러하다). '''{{{+2 제32조: 불특허사유}}}''' ||'''특허법 제32조(특허를 받을 수 없는 발명)''' ---- 공공의 질서 또는 선량한 풍속에 어긋나거나 공중의 위생을 해칠 우려가 있는 발명에 대해서는 제29조제1항에도 불구하고 특허를 받을 수 없다. || 원래는 자국산업의 보호를 위해 엄청나게 많은 불특허발명규정들이 있었지만, 지금은 특허법 제32조에 공서양속침해만이 남아 있다. 공서양속에 반하는 발명의 예를 몇 가지 들면 * 도박에 필요한 도구 * 마약 흡입구 * [[자위기구|인조성기]] 등 불필요한 음욕을 불러일으키는 기구[* 미국이나 일본에서는 특허등록이 가능하지만(이 기술을 분류하는 특허분류도 있다!), 대한민국에서는 얄짤 없다.] * '''병역면제용 신체조작기계''' * [[자살]] 보조 도구 * [[위조지폐|지폐 위조기계]] 다만, 원래 용도는 공서양속에 반하지 않지만 변칙적이거나 부당한 사용에 의해 공서양속을 해칠 우려가 있는 경우(예를 들어 과도를 살상용으로 사용하는 경우라든지 연탄을 자살하는 용도로 악용하는 경우 등)에는 이 규정이 적용되지 않는다.[* [[선진국]]일수록 불특허발명 규정이 느슨하고 개도국으로 갈수록 불특허발명을 많이 규정해 놓는다. 산업 발전이 미약한 국가일수록 외국의 특허로부터 자국의 산업을 보호하고 싶기 때문이다. 한국의 불특허발명 규정은 점점 완화되는 추세이다.] '''{{{+2 제33조: 출원인 적격}}}''' ||'''특허법 제33조(특허를 받을 수 있는 자)''' ---- ① 발명을 한 사람 또는 그 승계인은 이 법에서 정하는 바에 따라 특허를 받을 수 있는 권리를 가진다. 다만, 특허청 직원 및 특허심판원 직원은 상속이나 유증(遺贈)의 경우를 제외하고는 재직 중 특허를 받을 수 없다. ② 2명 이상이 공동으로 발명한 경우에는 특허를 받을 수 있는 권리를 공유한다. || 특허를 받을 수 있는 권리는 발명 순간 발명자에게 원시적으로 귀속하며, 발명자는 이 권리를 타인에게 양도(승계)할 수도 있다. 발명자나 승계인이 아닌 제3자가 제33조에 위반하여 멋대로 특허출원을 하는 경우 특허거절이유에 해당하여 특허 받을 수 없다. 새로운 기술의 발명 과정에서 여러 사람이 관여한 경우 그 중 누구를 발명자로 볼 것인가는 논란이 있는데, 판례는 "기술적 사상의 창작에 실질적으로 기여한 사람"만이 발명자가 된다고 판시하면서 구체적으로 단순히 발명을 보조하거나 설비를 제공한 것만으로는 발명자에 해당하지 않는다고 한다. 기술적 사상의 창작에 실질적으로 기여한 자가 여러 명이라면 '''공동발명'''이 되어 특허 받을 수 있는 권리를 공유하게 된다. '''{{{+2 제34조 및 제35조: 정당권리자의 출원}}}''' ||'''특허법 제34조(무권리자의 특허출원과 정당한 권리자의 보호)''' ---- 발명자가 아닌 자로서 특허를 받을 수 있는 권리의 승계인이 아닌 자(이하 “무권리자”라 한다)가 한 특허출원이 제33조제1항 본문에 따른 특허를 받을 수 있는 권리를 가지지 아니한 사유로 제62조제2호에 해당하여 특허를 받지 못하게 된 경우에는 그 무권리자의 특허출원 후에 한 정당한 권리자의 특허출원은 무권리자가 특허출원한 때에 특허출원한 것으로 본다. 다만, 무권리자가 특허를 받지 못하게 된 날부터 30일이 지난 후에 정당한 권리자가 특허출원을 한 경우에는 그러하지 아니하다. || ||'''특허법 제35조(무권리자의 특허와 정당한 권리자의 보호)''' ---- 제33조제1항 본문에 따른 특허를 받을 수 있는 권리를 가지지 아니한 사유로 제133조제1항제2호에 해당하여 특허를 무효로 한다는 심결이 확정된 경우에는 그 무권리자의 특허출원 후에 한 정당한 권리자의 특허출원은 무효로 된 그 특허의 출원 시에 특허출원한 것으로 본다. 다만, 심결이 확정된 날부터 30일이 지난 후에 정당한 권리자가 특허출원을 한 경우에는 그러하지 아니하다. || 정당권리자의 출원이란 김나무가 A 발명을 한 상태에서 이위키가 아무 권원 없이(또는 김나무의 발명을 [[스틸]]해서) 특허출원한 경우에 A 발명에 대한 출원(또는 특허권)을 소멸시킨 후에 정당한 권리자인 김나무가 A의 출원일로 소급하여 특허받을수 있는 제도를 말한다. '''{{{+2 제36조: 선출원주의}}}''' ||'''특허법 제36조(선출원)''' ---- ① 동일한 발명에 대하여 다른 날에 둘 이상의 특허출원이 있는 경우에는 먼저 특허출원한 자만이 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 있다. ② 동일한 발명에 대하여 같은 날에 둘 이상의 특허출원이 있는 경우에는 특허출원인 간에 협의하여 정한 하나의 특허출원인만이 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 있다. 다만, 협의가 성립하지 아니하거나 협의를 할 수 없는 경우에는 어느 특허출원인도 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 없다. ③ 특허출원된 발명과 실용신안등록출원된 고안이 동일한 경우 그 특허출원과 실용신안등록출원이 다른 날에 출원된 것이면 제1항을 준용하고, 그 특허출원과 실용신안등록출원이 같은 날에 출원된 것이면 제2항을 준용한다. ④ 특허출원 또는 실용신안등록출원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 그 특허출원 또는 실용신안등록출원은 제1항부터 제3항까지의 규정을 적용할 때에는 처음부터 없었던 것으로 본다. 다만, 제2항 단서(제3항에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 해당하여 그 특허출원 또는 실용신안등록출원에 대하여 거절결정이나 거절한다는 취지의 심결이 확정된 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 포기, 무효 또는 취하된 경우 1. 거절결정이나 거절한다는 취지의 심결이 확정된 경우 ⑤ 발명자 또는 고안자가 아닌 자로서 특허를 받을 수 있는 권리 또는 실용신안등록을 받을 수 있는 권리의 승계인이 아닌 자가 한 특허출원 또는 실용신안등록출원은 제1항부터 제3항까지의 규정을 적용할 때에는 처음부터 없었던 것으로 본다. ⑥ 특허청장은 제2항의 경우에 특허출원인에게 기간을 정하여 협의의 결과를 신고할 것을 명하고, 그 기간에 신고가 없으면 제2항에 따른 협의는 성립되지 아니한 것으로 본다. || 발명자 두 명이 우연히 똑같은 내용의 발명을 했다고 하더라도 동일한 발명에 대해 두 개의 특허권을 인정할 수는 없는 노릇이다. 이렇게 복수의 동일한 발명이 경합할 때, 그 중 어떤 것이 특허 받을 수 있는지를 규정한 것이 바로 선출원주의이다. '''선출원'''의 지위란 같은 내용의 특허라도 먼저 출원된 특허가 갖게 되는 지위로, 결국 서로 다른 발명자가 독립적으로 같은 발명을 하였을때 실제로 먼저 출원한 사람에게만 특허를 주게된다. 발명의 내용이 동일한 선출원과 후출원이 있을 경우 후출원은 설사 선출원보다 발명 시기가 앞서 있더라도 출원 시기가 늦기 때문에 특허 받을 수 없다.[* 다만 '''선출원지위는 출원인이 정당한 권리자일 때만 인정'''된다. 예를 들어, A가 발명한 물건을 B가 무단으로 도용하여 먼저 특허출원했다면 B의 선출원은 무권리자의 출원이기 때문에 선출원주의의 적용이 없고, 따라서 A는 비록 후출원을 하더라도 아무 문제 없이 특허 받을 수 있다.] 선출원주의 위반 여부를 판단할 때는 먼저 출원된 특허발명의 청구범위와 나중에 출원된 특허발명의 청구범위를 비교하여 양자가 동일한지 여부로 판단한다.[* 발명의 내용이 완전히 똑같지는 않더라도 그 차이가 통상의 기술자가 보통으로 채용하는 기술의 부가, 삭제, 변경에 불과하여 양 발명 사이에 특별한 효과의 차이가 나타나지 않는다면 동일한 발명으로 인정한다.] 과거 미국은 세계 유일의 선발명주의 국가로서 미국에서만큼은 출원순서에 상관없이 누가 먼저 발명했는가가 우선하였으나, 최근엔 선출원주의로 바뀌고 있다.[* 선발명주의를 따르는 경우 발명자의 권리가 더 잘 보호된다는 장점은 있다. 그러나 법적 안정성이 저하되고 자국에서 개발된 발명과 외국에서 개발된 발명을 차별하는 등의 문제점이 많다.] '''{{{+2 제42조: 특허출원 시 출원서 등의 제출}}}''' ||'''특허법 제42조(특허출원)''' ---- ① 특허를 받으려는 자는 다음 각 호의 사항을 적은 특허출원서를 특허청장에게 제출하여야 한다. 1. 특허출원인의 성명 및 주소(법인인 경우에는 그 명칭 및 영업소의 소재지) 1. 특허출원인의 대리인이 있는 경우에는 그 대리인의 성명 및 주소나 영업소의 소재지[대리인이 특허법인ㆍ특허법인(유한)인 경우에는 그 명칭, 사무소의 소재지 및 지정된 변리사의 성명] 1. 발명의 명칭 1. 발명자의 성명 및 주소 ② 제1항에 따른 특허출원서에는 발명의 설명ㆍ청구범위를 적은 명세서와 필요한 도면 및 요약서를 첨부하여야 한다. ③ 제2항에 따른 발명의 설명은 다음 각 호의 요건을 모두 충족하여야 한다. 1. 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 그 발명을 쉽게 실시할 수 있도록 명확하고 상세하게 적을 것 1. 그 발명의 배경이 되는 기술을 적을 것 ④ 제2항에 따른 청구범위에는 보호받으려는 사항을 적은 항(이하 “청구항”이라 한다)이 하나 이상 있어야 하며, 그 청구항은 다음 각 호의 요건을 모두 충족하여야 한다. 1. 발명의 설명에 의하여 뒷받침될 것 1. 발명이 명확하고 간결하게 적혀 있을 것 ⑤ 삭제 ⑥ 제2항에 따른 청구범위에는 보호받으려는 사항을 명확히 할 수 있도록 발명을 특정하는 데 필요하다고 인정되는 구조ㆍ방법ㆍ기능ㆍ물질 또는 이들의 결합관계 등을 적어야 한다. ⑦ 삭제 ⑧ 제2항에 따른 청구범위의 기재방법에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ⑨ 제2항에 따른 발명의 설명, 도면 및 요약서의 기재방법 등에 관하여 필요한 사항은 산업통상자원부령으로 정한다. || 특허출원 시 출원인은 출원서와 더불어 명세서, 발명의 도면, 요약서 등의 서류를 함께 제출하게 되는데, 이 중 발명의 실질적 사항이 기재되는 가장 중요한 서류가 바로 명세서이다. 명세서는 발명의 설명과 청구범위의 두 부분으로 구성된다. '''발명의 설명'''에는 발명에 관한 모든 것을 최대한 자세히 기술한다. 다만, 발명의 설명에만 적혀 있는 사항에 대해서는 특허권이 부여되지 않으며 특허권을 얻고자 하는 발명의 핵심 요소는 청구범위에 기재하여야 한다. 발명의 설명은 청구범위에 간결하게 적혀있는 내용을 심사관이나 일반인이 이해할 수 있도록 자세하게 해설하기 위해 존재할 뿐이다. '''청구범위'''는 특허권의 알파이자 오메가로, 발명의 전체 내용 중 핵심이 되는 요소가 바로 여기에 기재되며 여기 적힌 사항이 곧 특허권의 권리범위가 된다. 권리범위 판단을 명확히 하기 위해 최대한 간결하게 적게되는데, 이 때문에 청구범위만 봐서는 발명의 내용을 이해하기 어려워 전술한 발명의 설명에 의해 뒷받침 되어야 한다. '''{{{+2 제44조: 공동출원}}}''' ||'''특허법 제44조(공동출원)''' ---- 특허를 받을 수 있는 권리가 공유인 경우에는 공유자 모두가 공동으로 특허출원을 하여야 한다. || 발명품이 공동으로 발명한 것이거나 발명자가 '특허받을 수 있는 권리'의 일부 지분을 타인에게 양도한 경우 특허받을 수 있는 권리가 공유가 되는데, 이 경우 공유자 전원이 공동으로 출원하지 않으면 [[특허청]]에서 거절결정을 내려버린다. '''{{{+2 제45조: 1발명 1출원 원칙}}}''' ||'''특허법 제45조(하나의 특허출원의 범위)''' ---- ① 특허출원은 하나의 발명마다 하나의 특허출원으로 한다. 다만, 하나의 총괄적 발명의 개념을 형성하는 일 군(群)의 발명에 대하여 하나의 특허출원으로 할 수 있다. ② 제1항 단서에 따라 일 군의 발명에 대하여 하나의 특허출원으로 할 수 있는 요건은 대통령령으로 정한다. || 1개의 특허출원에 여러 개의 발명을 포함시킬 수 없다. 즉, 1발명 1출원이 원칙이다. 다만, 기술적 관련성이 높은 발명들 상호 간에는 함께 출원할 수 있다. '''{{{+2 제47조: 실체보정}}}''' ||'''특허법 제47조(특허출원의 보정)''' ---- ① 특허출원인은 제66조에 따른 특허결정의 등본을 송달하기 전까지 특허출원서에 첨부한 명세서 또는 도면을 보정할 수 있다. 다만, 제63조제1항에 따른 거절이유통지(이하 “거절이유통지”라 한다)를 받은 후에는 다음 각 호의 구분에 따른 기간(제3호의 경우에는 그 때)에만 보정할 수 있다. 1. 거절이유통지(거절이유통지에 대한 보정에 따라 발생한 거절이유에 대한 거절이유통지는 제외한다)를 최초로 받거나 제2호의 거절이유통지가 아닌 거절이유통지를 받은 경우: 해당 거절이유통지에 따른 의견서 제출기간 1. 거절이유통지(제66조의3제2항에 따른 통지를 한 경우에는 그 통지 전의 거절이유통지는 제외한다)에 대한 보정에 따라 발생한 거절이유에 대하여 거절이유통지를 받은 경우: 해당 거절이유통지에 따른 의견서 제출기간 1. 제67조의2에 따른 재심사를 청구하는 경우: 청구할 때 ② 제1항에 따른 명세서 또는 도면의 보정은 특허출원서에 최초로 첨부한 명세서 또는 도면에 기재된 사항의 범위에서 하여야 한다. 이 경우, 외국어특허출원에 대한 보정은 최종 국어번역문(제42조의3제6항 전단에 따른 정정이 있는 경우에는 정정된 국어번역문을 말한다) 또는 특허출원서에 최초로 첨부한 도면(도면 중 설명부분은 제외한다)에 기재된 사항의 범위에서도 하여야 한다. ③ 제1항제2호 및 제3호에 따른 보정 중 청구범위에 대한 보정은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 할 수 있다. 1. 청구항을 한정 또는 삭제하거나 청구항에 부가하여 청구범위를 감축하는 경우 1. 잘못 기재된 사항을 정정하는 경우 1. 분명하지 아니하게 기재된 사항을 명확하게 하는 경우 1. 제2항에 따른 범위를 벗어난 보정에 대하여 그 보정 전 청구범위로 되돌아가거나 되돌아가면서 청구범위를 제1호부터 제3호까지의 규정에 따라 보정하는 경우 ④ 제1항제1호 또는 제2호에 따른 기간에 보정을 하는 경우에는 각각의 보정절차에서 마지막 보정 전에 한 모든 보정은 취하된 것으로 본다. ⑤ 외국어특허출원인 경우에는 제1항 본문에도 불구하고 제42조의3제2항에 따라 국어번역문을 제출한 경우에만 명세서 또는 도면을 보정할 수 있다. || 앞서 살펴보았던 선출원주의의 영향으로 특허를 받으려는 자는 그 출원을 최대한 서두를 수밖에 없는데, 이 과정에서 서류 등을 소홀히 작성하여 명세서나 도면에 오류가 발생할 수도 있다. 보정제도는 이러한 경우 출원인을 구제하기 위한 제도로, 제47조는 출원 이후 명세서나 도면의 내용을 변경하도록 허용하고 있다. 이렇게 명세서와 도면의 내용이 변경되더라도 출원일은 원래의 출원일로 그대로 인정되어 출원인은 출원일과 보정일 사이에 제3자의 출원으로 인해 선출원주의의 흠결이 발생할 것을 우려하지 않아도 된다. 그러나 보정이 무한정 인정되는 것은 아니다. 발명의 실체가 달라질 정도로 명세서와 도면을 보정할 경우에는 선출원주의 규정을 사실상 회피하는 길을 열어주는 것과 마찬가지라서 보정의 범위는 '''새로운 사항이 추가되지 않는 한도(제47조제2항)'''로 한정된다. 또한, 보정 자체에 내용적 하자가 있는 경우[* 진보성이 흠결된 발명 A를 진보성 있는 발명 A'으로 보정했는데 A'이 공중위생을 해칠 염려가 있는 경우와 같이, 보정 자체에 의하여 이전에 없던 새로운 거절이유가 발생하는 경우 등을 말한다.] 특허청에서 보정을 인정하지 않을 수도 있으므로(제51조제1항) 보정에는 상당한 주의가 요구된다. '''{{{+2 제51조: 보정의 각하}}}''' ||'''특허법 제51조(보정각하)''' ---- ① 심사관은 제47조제1항제2호 및 제3호에 따른 보정이 같은 조 제2항 또는 제3항을 위반하거나 그 보정(같은 조 제3항제1호 및 제4호에 따른 보정 중 청구항을 삭제하는 보정은 제외한다)에 따라 새로운 거절이유가 발생한 것으로 인정하면 결정으로 그 보정을 각하하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 보정인 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 제66조의2에 따른 직권보정을 하는 경우: 그 직권보정 전에 한 보정 1. 제66조의3에 따른 직권 재심사를 하는 경우: 취소된 특허결정 전에 한 보정 1. 제67조의2에 따른 재심사의 청구가 있는 경우: 그 청구 전에 한 보정 ② 제1항에 따른 각하결정은 서면으로 하여야 하며, 그 이유를 붙여야 한다. ③ 제1항에 따른 각하결정에 대해서는 불복할 수 없다. 다만, 제132조의17에 따른 특허거절결정에 대한 심판에서 그 각하결정(제66조의3에 따른 직권 재심사를 하는 경우 취소된 특허결정 전에 한 각하결정과 제67조의2에 따른 재심사의 청구가 있는 경우 그 청구 전에 한 각하결정은 제외한다)에 대하여 다투는 경우에는 그러하지 아니하다. || 앞서 언급했듯 발명의 실체가 달라질 정도로 명세서와 도면을 보정한 경우 [[특허청]]이 그러한 보정 자체를 인정하지 않는다. 또한, 보정으로 인해 기존에 없던 새로운 거절이유가 발생한 경우에도 [[특허청]]이 보정을 인정하지 않는다. 이러한 특허청의 '보정각하' 결정은 분명 [[행정처분]]임에도 행정법상의 독립적인 불복이 금지되며, 추후 거절결정에 관한 심판에서 부수적으로 다툴 수 있을 뿐이다. '''{{{+2 제52조: 분할출원}}}''' ||'''특허법 제52조(분할출원)''' ---- ① 특허출원인은 둘 이상의 발명을 하나의 특허출원으로 한 경우에는 그 특허출원의 출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 사항의 범위에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간에 그 일부를 하나 이상의 특허출원으로 분할할 수 있다. 다만, 그 특허출원이 외국어특허출원인 경우에는 그 특허출원에 대한 제42조의3제2항에 따른 국어번역문이 제출된 경우에만 분할할 수 있다. 1. 제47조제1항에 따라 보정을 할 수 있는 기간 1. 특허거절결정등본을 송달받은 날부터 3개월(제15조제1항에 따라 제132조의17에 따른 기간이 연장된 경우 그 연장된 기간을 말한다) 이내의 기간 1. 제66조에 따른 특허결정 또는 제176조제1항에 따른 특허거절결정 취소심결(특허등록을 결정한 심결에 한정하되, 재심심결을 포함한다)의 등본을 송달받은 날부터 3개월 이내의 기간. 다만, 제79조에 따른 설정등록을 받으려는 날이 3개월보다 짧은 경우에는 그 날까지의 기간 ② 제1항에 따라 분할된 특허출원(이하 “분할출원”이라 한다)이 있는 경우 그 분할출원은 특허출원한 때에 출원한 것으로 본다. 다만, 그 분할출원에 대하여 다음 각 호의 규정을 적용할 경우에는 해당 분할출원을 한 때에 출원한 것으로 본다. 1. 분할출원이 제29조제3항에 따른 다른 특허출원 또는 「실용신안법」 제4조제4항에 따른 특허출원에 해당하여 이 법 제29조제3항 또는 「실용신안법」 제4조제4항을 적용하는 경우 1. 제30조제2항을 적용하는 경우 1. 제54조제3항을 적용하는 경우 1. 제55조제2항을 적용하는 경우 ③ 제1항에 따라 분할출원을 하려는 자는 분할출원을 할 때에 특허출원서에 그 취지 및 분할의 기초가 된 특허출원의 표시를 하여야 한다. ④ 분할의 기초가 된 특허출원이 제54조 또는 제55조에 따라 우선권을 주장한 특허출원인 경우에는 제1항에 따라 분할출원을 한 때에 그 분할출원에 대해서도 우선권 주장을 한 것으로 보며, 분할의 기초가 된 특허출원에 대하여 제54조제4항에 따라 제출된 서류 또는 서면이 있는 경우에는 분할출원에 대해서도 해당 서류 또는 서면이 제출된 것으로 본다. ⑤ 제4항에 따라 우선권을 주장한 것으로 보는 분할출원에 관하여는 제54조제7항 또는 제55조제7항에 따른 기한이 지난 후에도 분할출원을 한 날부터 30일 이내에 그 우선권 주장의 전부 또는 일부를 취하할 수 있다. ⑥ 분할출원의 경우에 제54조에 따른 우선권을 주장하는 자는 같은 조 제4항에 따른 서류를 같은 조 제5항에 따른 기간이 지난 후에도 분할출원을 한 날부터 3개월 이내에 특허청장에게 제출할 수 있다. ⑦ 분할출원이 외국어특허출원인 경우에는 특허출원인은 제42조의3제2항에 따른 국어번역문 또는 같은 조 제3항 본문에 따른 새로운 국어번역문을 같은 조 제2항에 따른 기한이 지난 후에도 분할출원을 한 날부터 30일이 되는 날까지는 제출할 수 있다. 다만, 제42조의3제3항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 새로운 국어번역문을 제출할 수 없다. ⑧ 특허출원서에 최초로 첨부한 명세서에 청구범위를 적지 아니한 분할출원에 관하여는 제42조의2제2항에 따른 기한이 지난 후에도 분할출원을 한 날부터 30일이 되는 날까지는 명세서에 청구범위를 적는 보정을 할 수 있다. || 출원인이 '발명의 설명' 란에는 발명 A, B, C를, '청구범위' 란에는 발명 A를 기재하여 출원하였다고 해보자. 전술했듯 발명의 설명에만 기재된 발명 B, C는 특허권으로 전혀 보호받지 못하게 되는데 출원 후 발명 B 역시 보호받고자 하는 마음이 생길 수 있다. 분할출원은 이 경우 이용할 수 있는 제도로, 출원인은 발명의 설명에 포함된 A, B, C 중 발명 B만을 따로 분리하여 새로운 출원의 청구범위로 할 수 있다. 이렇게 만들어진 새로운 출원(분할출원)은 원래 출원과는 따로 진행하되, 원래 출원과 동시에 출원된 것으로 간주해준다.[* 즉, 3월 15일에 원출원이 되었고 4월 15일에 발명 B가 논문으로 공개되었으며 5월 15일에 발명 B가 분할출원된 경우, 그 분할출원은 3월 15일에 출원된 것으로 간주하므로 논문 공개에도 불구하고 분할출원은 신규성이 상실되지 않는다.] '''{{{+2 제52조: 분할출원}}}''' ||'''특허법 제52조의2(분리출원)''' ---- ① 특허거절결정을 받은 자는 제132조의17에 따른 심판청구가 기각된 경우 그 심결의 등본을 송달받은 날부터 30일(제186조제5항에 따라 심판장이 부가기간을 정한 경우에는 그 기간을 말한다) 이내에 그 특허출원의 출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 사항의 범위에서 그 특허출원의 일부를 새로운 특허출원으로 분리할 수 있다. 이 경우 새로운 특허출원의 청구범위에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 청구항만을 적을 수 있다. 1. 그 심판청구의 대상이 되는 특허거절결정에서 거절되지 아니한 청구항 1. 거절된 청구항에서 그 특허거절결정의 기초가 된 선택적 기재사항을 삭제한 청구항 1. 제1호 또는 제2호에 따른 청구항을 제47조제3항 각 호(같은 항 제4호는 제외한다)의 어느 하나에 해당하도록 적은 청구항 1. 제1호부터 제3호까지 중 어느 하나의 청구항에서 그 특허출원의 출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 사항의 범위를 벗어난 부분을 삭제한 청구항 ② 제1항에 따라 분리된 특허출원(이하 “분리출원”이라 한다)에 관하여는 제52조제2항부터 제5항까지의 규정을 준용한다. 이 경우 “분할”은 “분리”로, “분할출원”은 “분리출원”으로 본다. ③ 분리출원을 하는 경우에는 제42조의2제1항 후단 또는 제42조의3제1항에도 불구하고 특허출원서에 최초로 첨부한 명세서에 청구범위를 적지 아니하거나 명세서 및 도면(도면 중 설명부분에 한정한다)을 국어가 아닌 언어로 적을 수 없다. ④ 분리출원은 새로운 분리출원, 분할출원 또는 「실용신안법」 제10조에 따른 변경출원의 기초가 될 수 없다. || 2022년 특허법 개정으로 새롭게 도입된 제도로, 2개 이상의 청구항을 가진 특허출원이 [[특허청]]에서 거절된 경우, 만약 청구항 중 일부는 거절되고 다른 일부는 거절되지 않았다면 거절되지 않은 청구항만을 추출하여 새로운 특허출원을 꾸릴 수 있다. 다만, 원(原)특허출원에 대하여 [[특허심판원]]에서의 거절결정불복심판까지 마친 뒤에만 할 수 있다. 분리출원의 절차와 허용요건은 분할출원(제52조)과 매우 비슷하며, 실제로 법조문도 분할출원의 조문을 대거 준용하고 있다. '''{{{+2 제53조: 변경출원}}}''' ||'''특허법 제53조(변경출원)''' ---- ① 실용신안등록출원인은 그 실용신안등록출원의 출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 사항의 범위에서 그 실용신안등록출원을 특허출원으로 변경할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 그 실용신안등록출원에 관하여 최초의 거절결정등본을 송달받은 날부터 3개월(「실용신안법」 제3조에 따라 준용되는 이 법 제15조제1항에 따라 제132조의17에 따른 기간이 연장된 경우에는 그 연장된 기간을 말한다)이 지난 경우 1. 그 실용신안등록출원이 「실용신안법」 제8조의3제2항에 따른 외국어실용신안등록출원인 경우로서 변경하여 출원할 때 같은 항에 따른 국어번역문이 제출되지 아니한 경우 ② 제1항에 따라 변경된 특허출원(이하 “변경출원”이라 한다)이 있는 경우에 그 변경출원은 실용신안등록출원을 한 때에 특허출원한 것으로 본다. 다만, 그 변경출원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 제29조제3항에 따른 다른 특허출원 또는 「실용신안법」 제4조제4항에 따른 특허출원에 해당하여 이 법 제29조제3항 또는 「실용신안법」 제4조제4항을 적용하는 경우 1. 제30조제2항을 적용하는 경우 1. 제54조제3항을 적용하는 경우 1. 제55조제2항을 적용하는 경우 ③ 제1항에 따라 변경출원을 하려는 자는 변경출원을 할 때 특허출원서에 그 취지 및 변경출원의 기초가 된 실용신안등록출원의 표시를 하여야 한다. ④ 변경출원이 있는 경우에는 그 실용신안등록출원은 취하된 것으로 본다. ⑤ 삭제 ⑥ 변경출원의 경우에 제54조에 따른 우선권을 주장하는 자는 같은 조 제4항에 따른 서류를 같은 조 제5항에 따른 기간이 지난 후에도 변경출원을 한 날부터 3개월 이내에 특허청장에게 제출할 수 있다. ⑦ 특허출원인은 변경출원이 외국어특허출원인 경우에는 제42조의3제2항에 따른 국어번역문 또는 같은 조 제3항 본문에 따른 새로운 국어번역문을 같은 조 제2항에 따른 기한이 지난 후에도 변경출원을 한 날부터 30일이 되는 날까지는 제출할 수 있다. 다만, 제42조의3제3항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 새로운 국어번역문을 제출할 수 없다. ⑧ 특허출원인은 특허출원서에 최초로 첨부한 명세서에 청구범위를 적지 아니한 변경출원의 경우 제42조의2제2항에 따른 기한이 지난 후에도 변경출원을 한 날부터 30일이 되는 날까지 명세서에 청구범위를 적는 보정을 할 수 있다. || 알다시피 발명품을 보호하는 법 제도에는 [[특허]]와 [[실용신안]]이 있다. [[특허]]출원의 경우 등록은 어렵지만 등록 후 보호기간이 길고(20년), [[실용신안]]출원의 경우 등록은 쉽지만 등록 후 보호기간이 짧다(10년)는 장단점이 있다. 발명자는 이러한 각 제도의 장단점을 골고루 살펴 자신의 발명이 특허를 받을 수 있을 정도로 진보했다면 특허출원을, 그렇게까지 진보하지는 않았다면 실용신안출원을 하게 되는데, 출원 당시의 선택을 심사단계에 들어가 후회하게 될 수도 있을 것이다. 변경출원제도는 바로 그럴 때 쓰는 제도로, [[실용신안]]출원 도중 특허출원으로 출원형식을 변경할 수 있게 해준다. '''{{{+2 제54조: 조약에 의한 우선권 주장 출원}}}''' ||'''특허법 제54조(조약에 의한 우선권 주장)''' ---- ① 조약에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제29조 및 제36조를 적용할 때에 그 당사국에 출원한 날을 대한민국에 특허출원한 날로 본다. 1. 대한민국 국민에게 특허출원에 대한 우선권을 인정하는 당사국의 국민이 그 당사국 또는 다른 당사국에 특허출원한 후 동일한 발명을 대한민국에 특허출원하여 우선권을 주장하는 경우 1. 대한민국 국민에게 특허출원에 대한 우선권을 인정하는 당사국에 대한민국 국민이 특허출원한 후 동일한 발명을 대한민국에 특허출원하여 우선권을 주장하는 경우 ② 제1항에 따라 우선권을 주장하려는 자는 우선권 주장의 기초가 되는 최초의 출원일부터 1년 이내에 특허출원을 하지 아니하면 우선권을 주장할 수 없다. ③ 제1항에 따라 우선권을 주장하려는 자는 특허출원을 할 때 특허출원서에 그 취지, 최초로 출원한 국가명 및 출원의 연월일을 적어야 한다. ④ 제3항에 따라 우선권을 주장한 자는 제1호의 서류 또는 제2호의 서면을 특허청장에게 제출하여야 한다. 다만, 제2호의 서면은 산업통상자원부령으로 정하는 국가의 경우만 해당한다. 1. 최초로 출원한 국가의 정부가 인증하는 서류로서 특허출원의 연월일을 적은 서면, 발명의 명세서 및 도면의 등본 1. 최초로 출원한 국가의 특허출원의 출원번호 및 그 밖에 출원을 확인할 수 있는 정보 등 산업통상자원부령으로 정하는 사항을 적은 서면 ⑤ 제4항에 따른 서류 또는 서면은 다음 각 호에 해당하는 날 중 최우선일(最優先日)부터 1년 4개월 이내에 제출하여야 한다. 1. 조약 당사국에 최초로 출원한 출원일 1. 그 특허출원이 제55조제1항에 따른 우선권 주장을 수반하는 경우에는 그 우선권 주장의 기초가 되는 출원의 출원일 1. 그 특허출원이 제3항에 따른 다른 우선권 주장을 수반하는 경우에는 그 우선권 주장의 기초가 되는 출원의 출원일 ⑥ 제3항에 따라 우선권을 주장한 자가 제5항의 기간에 제4항에 따른 서류를 제출하지 아니한 경우에는 그 우선권 주장은 효력을 상실한다. ⑦ 제1항에 따라 우선권 주장을 한 자 중 제2항의 요건을 갖춘 자는 제5항에 따른 최우선일부터 1년 4개월 이내에 해당 우선권 주장을 보정하거나 추가할 수 있다. || '조약우선권주장출원'이라고도 한다. '공업소유권보호를위한파리협약'에 의해 만들어진 조문이다. 이 제도의 취지는 다음과 같다. 당신이 하늘을 나는 자동차를 발명해서 미국에서 특허등록을 받았다. 그러면 언젠가 공개가 될것이고 이것은 제29조 제1항 제2호 소정의 '간행물에 의한 공지'에 해당하여 당신도 모르는 사이에 신규성이 상실된다. 이 때 조약우선권제도가 힘을 쓴다. 발명을 최초로 출원한 국가(제1국)의 출원일로부터 1년 이내에 대한민국에 조약우선권주장출원을 하면 신규성과 진보성 등을 제1국의 출원일을 기준으로 판단한다. 발명의 국제적 보호에 대단히 중요한 제도로서 특허협력조약(PCT)에서도 동일한 취지의 조문이 있다(PCT 8(a)). 조약우주를 주장하기 위해서는 굳이 제1국에서 특허등록까지 갈 필요도 없고 출원만 적법하여 출원일이 찍힌 도장만 받으면 된다(이를 선출원의 정규성이 만족되었다고 말한다). '''{{{+2 제55조: 국내출원에 의한 우선권 주장 출원}}}''' ||'''특허법 제55조(특허출원 등을 기초로 한 우선권 주장 출원)''' ---- ① 특허를 받으려는 자는 자신이 특허나 실용신안등록을 받을 수 있는 권리를 가진 특허출원 또는 실용신안등록출원으로 먼저 한 출원(이하 “선출원”이라 한다)의 출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 발명을 기초로 그 특허출원한 발명에 관하여 우선권을 주장할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 그 특허출원이 선출원의 출원일부터 1년이 지난 후에 출원된 경우 1. 선출원이 제52조제2항(「실용신안법」 제11조에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 따른 분할출원 또는 제52조의2제2항(「실용신안법」 제11조에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 따른 분리출원이거나 제53조제2항 또는 「실용신안법」 제10조제2항에 따른 변경출원인 경우 1. 그 특허출원을 할 때에 선출원이 포기ㆍ무효 또는 취하된 경우 1. 그 특허출원을 할 때에 선출원이 설정등록되었거나 특허거절결정, 실용신안등록거절결정 또는 거절한다는 취지의 심결이 확정된 경우 ② 제1항에 따른 우선권을 주장하려는 자는 특허출원을 할 때 특허출원서에 그 취지와 선출원의 표시를 하여야 한다. ③ 제1항에 따른 우선권 주장을 수반하는 특허출원된 발명 중 해당 우선권 주장의 기초가 된 선출원의 출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 발명과 같은 발명에 관하여 제29조제1항ㆍ제2항, 같은 조 제3항 본문, 같은 조 제4항 본문, 제30조제1항, 제36조제1항부터 제3항까지, 제96조제1항제3호, 제98조, 제103조, 제105조제1항ㆍ제2항, 제129조 및 제136조제5항(제132조의3제3항 또는 제133조의2제4항에 따라 준용되는 경우를 포함한다), 「실용신안법」 제7조제3항ㆍ제4항 및 제25조, 「디자인보호법」 제95조 및 제103조제3항을 적용할 때에는 그 특허출원은 그 선출원을 한 때에 특허출원한 것으로 본다. ④ 제1항에 따른 우선권 주장을 수반하는 특허출원의 출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 발명 중 해당 우선권 주장의 기초가 된 선출원의 출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 발명과 같은 발명은 그 특허출원이 출원공개되거나 특허가 등록공고되었을 때에 해당 우선권 주장의 기초가 된 선출원에 관하여 출원공개가 된 것으로 보고 제29조제3항 본문, 같은 조 제4항 본문 또는 「실용신안법」 제4조제3항 본문ㆍ제4항 본문을 적용한다. ⑤ 선출원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 선출원의 출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 발명 중 그 선출원에 관하여 우선권 주장의 기초가 된 출원의 출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 발명에 대해서는 제3항과 제4항을 적용하지 아니한다. 1. 선출원이 제1항에 따른 우선권 주장을 수반하는 출원인 경우 1. 선출원이 「공업소유권의 보호를 위한 파리 협약」 제4조D(1)에 따른 우선권 주장을 수반하는 출원인 경우 ⑥ 제4항을 적용할 때 선출원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하더라도 제29조제7항을 적용하지 아니한다. 1. 선출원이 제201조제4항에 따라 취하한 것으로 보는 국제특허출원인 경우 1. 선출원이 「실용신안법」 제35조제4항에 따라 취하한 것으로 보는 국제실용신안등록출원인 경우 ⑦ 제1항에 따른 요건을 갖추어 우선권 주장을 한 자는 선출원일(선출원이 둘 이상인 경우에는 최선출원일을 말한다)부터 1년 4개월 이내에 그 우선권 주장을 보정하거나 추가할 수 있다. ⑧ 제1항에 따른 우선권 주장의 기초가 된 선출원은 제79조에 따른 설정등록을 받을 수 없다. 다만, 해당 선출원을 기초로 한 우선권 주장이 취하된 경우에는 그러하지 아니하다. || '국내우선권주장출원'이라고도 한다. 특허출원(선출원) 이후 출원인이 해당 발명을 더욱 개량한 새로운 발명을 한 경우, 새로운 발명에 대해 특허출원(후출원)을 할 때 이것을 선출원과 통합할 수 있도록 하는 제도이다. 후출원시 출원인은 원래의 발명과 새로운 발명을 함께 기재하여 출원하면서 선출원에 대해 '우선권주장'을 하면 된다. 이 경우 선출원은 얼마 뒤 자동으로 취하되며 후출원의 심사시 원래의 발명에 대해서만큼은 특허요건을 후출원시가 아닌 선출원시 기준으로 판단해준다. 즉, 선출원에 포함되었던 원래의 발명을 후출원으로 가져와 새로운 발명과 통합시키면서도 특허요건 판단시에는 선출원으로서의 지위를 그대로 인정해주는 것[* 당연하지만 신규성, 진보성, 선출원주의 등의 특허요건은 출원일이 빠를수록 유리한 판단을 받을 수 있다.]이 본 제도의 취지이다. 조문의 길이를 보면 알 수 있지만 절차와 법리가 매우 복잡하다. 실제로 변리사 시험 입문자들에게 크나큰 고난이기도 하다. 우선 확선 지위가 대단히 복잡해지며 PCT와 연계되면 난이도가 안드로메다로 날아간다.저장 버튼을 클릭하면 당신이 기여한 내용을 CC-BY-NC-SA 2.0 KR으로 배포하고,기여한 문서에 대한 하이퍼링크나 URL을 이용하여 저작자 표시를 하는 것으로 충분하다는 데 동의하는 것입니다.이 동의는 철회할 수 없습니다.캡챠저장미리보기