명의신탁

1. 개요[편집]

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명의신탁(名義信託, Ownership Trust)이란 부동산의 실질적 소유자(신탁자)와 등기부상 명의자(수탁자)를 다르게 하는 계약을 말한다.

우리나라의 사회적 필요에 의해 등장한 우리나라의 고유의 법리라는 특징이 있다. 독일과 같이 등기의 공신력이 인정되는 나라에서는 명의신탁과 같은 소유권 유보개념은 있을 수 없고 일본의 경우도 우리의 명의신탁에 해당하는 것이 인정되지 않는다[1] 명의신탁은 일제의 식민정책에 의해 우리에게 어쩔 수 없이 이식된, 의도가 순수하지 못한 제도라는 견해도 있다.[2] 그러나 그 법리라는게 아주 새로운 법리는 또 아니고, 독일법상의 신탁의 이론이 일본법을 거쳐 판례이론의 형성에 영향을 미치고 있다.

실무상으로는 수탁자가 맘대로 처분한 경우도 문제되지만 세금문제가 끼면서 사건이 송사로 옮겨져온다. 부동산 등기의 공신력의 한계가 ‘실질과세의 원칙’이 지배하는 세법의 법리와 충돌하면서 만들어낸 교차점의 그늘 속에서 명의신탁은 자잘하고 복잡한 문제를 만들어낸다.

2. 정의[편집]

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민법 및 부동산 관련 용어.

명의신탁이라 함은, 소유관계를 공시[3]하도록 되어 있는 재산에 대해서 실 소유자가 무언가 껄쩍지근한 사정으로 인하여 자기 소유의 부동산을 자신의 명의로 하여 두지 못하고 남의 이름으로 해 두는 것, 따라서 권리관계를 나타내 주는 등기부에서는 소유자가 타인으로 나타난다.

일제강점기 때 종중소유 부동산을 종중 앞으로 사정받는 방법을 마련하기 위해 처음 고안되었다. 판례상으로도 계속 인정되다가 각종 탈세 등 사회경제적 패악이 잇따르자 부동산등기특별조치법(1990. 8. 1. 법률 제 4244호)을 시작으로 부동산 명의신탁을 금지하기에 이르렀고 1995년 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(약칭 부동산실명법)에 의해 규제되었다. 따라서 아래 법률에 의해 명의신탁약정은 무효로 되고, 형사처벌의 대상까지 된다.


왜 남의 명의로 등기를 할까? 이유야 가지각색이겠지만 사실 이른바 어른의 사정이라는 명목으로 구린 동기가 배경에 있을 확률이 높다. 오늘날 탈세, 부동산투기, 강제집행의 면탈 등이 아닌 다른 이유로 행해지는 경우는 거의 찾아보기 어렵다. 그래서 부동산실명법에서는 원칙적으로 금지되어 있고[4] 종중이나 부부와 같은 예외적인 경우[5]에만 허용한다.

명의를 맡기는 실권리자를 신탁자라고 하고 신탁자를 위해 명의를 등기해주는 사람을 수탁자라고 한다. 실제로는 이 사람이 과연 신탁자인가? 여부가 종종 문제되는데 보통 신탁자가 등기권리증 등 권리관계를 증명하는 서류를 보유하고 있는 경우가 일반적이다.(2001다1478판결) 그리고 등기가 신탁관계에 의한 것이라는 점은 결국 신탁자가 주장하고 입증해야한다.(2007다90883판결) 결국 핵심은 부동산을 사는데 있어서 자금을 누가 조달했는지일 것이다.(2008도7546판결) 예를 들어, 신탁자가 부동산 매매대금을 조달했다면 명의신탁자가 되어 처벌되지만, 그러한 매매대금 조달의 증명이 없다면 부동산실명법에 의해서 처벌할 수 없다.

명의수탁자가 사망하면 상속인들에게 명의신탁관계가 존속된다(80다2809판결). 이 경우 상속인들로서는 신탁재산이 상속재산이 아님을 입증하지 않으면 상속재산가액이 늘어나는 낭패를 당할 수 있다.

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에서 규제하는 명의신탁은 부동산, 즉 토지와 건물이다. 헷갈리기 쉬운 게, 아파트 분양계약을 받을 때 타인명의로 분양을 받는 경우가 있는데 이 경우는 부실법 적용대상이 아니어서 명의를 빌려준 사람에게 권리를 행사할 수 없다고 본 고등법원 판례가 있다.[6] 당연히 '동산'은 공부상 소유관계가 공시가 안되므로 명의신탁이 있을 수 없고 선의취득(민법 제249조)이 문제될 뿐이다(94다16175판결)

2.1. 유사개념[편집]

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양도담보와 외견은 유사할 수 있으나 단순히 소유권 명의를 이전하는 명의신탁과는 명확히 구분된다. 양도담보시 채권자는 담보의 제공, 유지, 채무불이행시의 채권만족방법, 채무이행시 환수 등을 내용으로 하는 담보계약(Sicherungsvertrag)을 체결하고 이에 기해 담보제공자는 채권자에게 담보목적물을 양도하는 것이다. [7]

신탁법상 ‘신탁’의 경우 수탁자가 신탁의 목적을 위해 신탁목적물의 사용, 처분권한을 가진다는 점에서 명의신탁과 다르다(신탁법 제2조 참조)

명의대여의 경우 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 영업을 할 것을 타인에게 허락하는 것을 의미한다(상법 제24조). 그러나 명의신탁은 명의대여와 달리 신탁자의 재산권이 이전된다는 특징이 있다.

2인 이상이 내부적으로는 각 하나의 부동산을 위치, 면적 등을 특정하여 구분하여 소유하기로 약정하면서 그 부동산에 관한 등기는 그들의 공유로 마친 경우를이른바 ‘구분소유적 공유’라고 하고, 구분소유적 공유 관계에 있는 당사자들은 서로 자신이 위치, 면적 등을 특정하여 소유하고 있는 부동산 중 상대방의 공유지분에 관하여 상대방에게 명의신탁하고 있는 것으로 본다. 이러한 상호명의신탁도 부동산실명법에서 유효하게 취급한다.[8]

3. 유효한 명의신탁관계에서의 법리[편집]

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대내적으로는 소유권이 신탁자에게 유보되고, 수탁자는 명의신탁약정이 해지되면 신탁재산을 반환할 의무를 부담한다. 대외적으로는 수탁자가 소유권의 귀속주체가 된다. 따라서 대내외적으로 소유권의 주체가 다른데, 이로 인해 명의신탁자는 (대내적으로는) 자신 소유의 토지임에도 불구하고 대외적 소유권을 취득하기 위한(취득시효) 점유를 할 수 있다.(2001다17572판결)

모든 명의신탁이 무효라면서 어떻게 명의신탁이 유효하냐고 할 수 있는데, 다음과 같은 경우가 있을 수 있다.

• 부동산실명법 제정 이전에 맺어진 명의신탁계약의 경우 : 명의신탁 무효는 부동산실명법에 의해 형성되었기 때문에, 이 법이 최초 시행된 1995년 7월 이전에 명의신탁계약을 맺고 등기까지 마친 경우[9]
  명의신탁약정을 1995년 7월 이전에 맺었으나, 그 이후에 등기한 경우에는 여전히 무효다.
  에는 유효한 명의신탁이 되었었다. 그러나 이 역시도 1년이 지난 뒤에는 실명으로 등록해야 하여 현재는 찾아볼 수 없다. 실례로 부동산실명법 제정 이전에는 탈세의 의도로 명의신탁이 이루어졌다고 해도, 실제로 탈세가 이루어지지 않았다면 명의신탁약정을 무효로 보지 않았다.(64다554판결)
• 종중과 부부 간에 맺어진 명의신탁 계약 : 부동산실명법 제8조(종중, 배우자 및 종교단체에 대한 특례)[10]
  부동산실명법 제8조(종중, 배우자 및 종교단체에 대한 특례) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 조세 포탈, 강제집행의 면탈(免脫) 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 제4조부터 제7조까지 및 제12조제1항부터 제3항까지를 적용하지 아니한다. 1. 종중(宗中)이 보유한 부동산에 관한 물권을 종중(종중과 그 대표자를 같이 표시하여 등기한 경우를 포함한다) 외의 자의 명의로 등기한 경우 2. 배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우 3. 종교단체의 명의로 그 산하 조직이 보유한 부동산에 관한 물권을 등기한 경우
  에 의해 종중이나, 부부, 종교단체는 명의신탁약정이 가능하다. 또한 원래는 명의신탁약정을 맺었다가 나중에 혼인을 한 경우에도 혼인한 때부터 유효한 명의신탁으로 본다.(2002다23840판결)
• 제3자가 끼어든 경우 : 수탁자가 자기 명의로 된 부동산을 신탁자 몰래 제3자에게 팔아버리거나, 저당권을 설정해준 경우이다. 이런 경우, 부동산실명법 제4조 제3항[11]
  제4조(명의신탁약정의 효력) ③ 제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.
  에 의해 선·악의를 불문하고 제3자에 대해서는 유효한 명의신탁약정이 된다. 즉, 제3자에 한해서만 명의신탁약정이 유효한 것으로 본다.(2019다272725판결) 따라서 제3자에게 팔아버린 경우에는 신탁자는 소유권을 돌려받을 수 없고, 제3자에게 저당권을 설정해준 경우에는 소유권 자체는 신탁자에게 돌아오나[12]
  제3자 외의 관계에서는 명의신탁약정은 무효이기 때문
  , 제3자 명의의 저당권이 부착된 상태가 된다. 다만, 계약명의신탁에서 매매행위가 무효로 된 경우[13]
  수탁자와 매도자와의 거래행위 자체는 일단 유효하나, 매도자가 명의신탁된 사실을 알고서도 매매행위를 한 경우에는 무효가 된다. 아니면 아예 부동산 이중매매에 해당하는 경우도 있다.
  에는 수탁자에게 소유 자체가 없기 때문에 제3자에게 팔 부동산조차 없다... 즉, 3자간명의신탁이나 계약명의신탁의 경우에는 애초에 매매행위 자체가 유효한 경우에만 한정된다.

4. 명의신탁의 종류[편집]

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명의신탁은 크게 양자간 명의신탁, 다자간 명의신탁, 계약명의신탁으로 나누어진다.[14]

4.1. 양자간 명의신탁[편집]

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신탁자인 甲이 수탁자인 乙에게 자신의 소유 부동산을 신탁하고 등기를 이전하는 것

4.2. 3자간 명의신탁[편집]

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매수인인 甲이 매도인 丙으로부터 부동산을 매수하면서, 매도인 丙과 합의하여 소유권이전등기를 수탁자인 乙의 이름으로 해 두는 것. 중간생략등기형 명의신탁 또는 3자간 등기명의신탁이라고도 한다.

밑에서 보는 계약명의신탁자와 다른 점은 甲이 매매계약의 당사자라는 점이다.

4.3. 계약명의신탁[편집]

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매수인이고 신탁자인 甲이 乙과 명의신탁 약정을 하고 乙에게 매매대금을 주어 乙이 丙에게서 목적물을 매수하고 수탁자 본인의 이름으로 등기하는 것.

이 경우 수탁자 乙이 매매계약 당사자라는 점이 3자간 명의신탁과 다르다! 3자간 명의신탁과 계약명의신탁은 외견상으로 보기에 신탁자를 거치지 않고 매도인에서 바로 수탁자로 옮겨가는 것은 똑같아서 실무상 구분이 쉽지 않다. 결국 이는 계약당사자 확정문제[15]로 귀결된다.[16] 그러나 명의가 중요한 부동산거래의 실정상 대개는 명의자가 곧 거래자라고 보아야 할 것이다(名義説). 두 명의신탁을 구별하는 것은 둘이 민형사상 취급이 달라지기 때문이다.

이 명의신탁은 매도인 丙이 명의신탁 사실을 알았는지 몰랐는지 여부에 따라 매도인이 선의인 계약명의신탁과 매도인이 악의인 계약명의신탁으로 나뉜다.

5. 효과[편집]

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5.1. 양자간 명의신탁의 경우[편집]

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권리관계를 요약하면 아래와 같다.

• 부동산 소유권 : 신탁자 甲
• 부동산등기명의인 : 수탁자 乙
• 청구권 : 신탁자 甲 → 수탁자 乙(소유권에 기한 방해배제청구권 or 진정명의회복의 소유권이전등기청구권)

수탁자와 신탁자간의 명의신탁 약정은 무효이므로 甲은 乙의 이름으로 된 부동산 등기를 말소하라는 말소등기청구권을 행사할수 있다. 이때 청구권은 명의신탁약정 해지에 기한 청구권이 아니고(다시 말하지만 부실법에 의해 명의신탁 약정은 원칙적 무효다), 소유권에 기한 방해배제청구권(물권적 청구권) 또는 진정명의회복에 기한 소유권이전등기 청구임에 주의.

결국 그 부동산은 신탁자의 재산이기 때문에 신탁자가 직접 자신의 명의 또는 수탁자의 명의로 제3자와 매매계약을 체결하는 등 신탁자가 실질적 당사자가 되어 법률행위를 하는 경우 사해행위 취소 크리를 맞을 수 있다.(2011다107382판결) 쉽게 말해, 명의신탁된 부동산이더라도 언제든지 채권자취소권의 대상이 되어 마음대로 처분할 수 없다는 것이다.

한편 신탁자가 수탁자에게 부당이득을 청구하는 것이 민법 제746조의 불법원인급여가 아닌지 논의가 있었다. 예를 들어, 명의신탁자 A가 명의수탁자 B에게 토지를 맡겨뒀는데, 나중에 토지를 돌려달라고 했을 때 명의수탁자가 '명의신탁계약은 불법이므로 불법행위자에게 물건을 돌려줄 필요가 없다.'라고 항변할 수 있는지의 문제이다. 여러 논란이 있었으나 판례는 명의신탁계약에는 불법원인급여가 적용되지 않는다고 한다.(2003다41722판결, 2013다218156판결) 명의신탁 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한다고 단정할 수 없다는 것이 그 논리이다. 꽤나 중요한 판례라서 2019년에 대법원은 이에 대한 공개변론을 진행하기도 하였다.(2013다218156선고영상) 즉, 신탁자와 수탁자의 관계가 무효가 되면, 수탁자는 신탁자에게 자신 소유의 부동산을 돌려줘야한다는 것이다.

명의수탁자가 명의신탁자 몰래 제3자에게 재산을 처분하는 경우에는 어떻게 될까? 부동산실명법 제4조 제3항[17]에 의하면 명의신탁약정의 무효는 선의와 악의를 불문하고 제3자에게 대항할 수 없다. 즉, 명의수탁자가 신탁자를 배신하고 부동산을 못받게 되면, 위의 소유권에 기한 물권적 청구권이나 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구권은 허용되지 않는다. 심지어 수탁자가 우연한 기회로 부동산을 돌려받아도 마찬가지이다.(2010다89814판결) 이 경우, 수탁자의 행위는 불법행위를 구성하므로 불법행위에 따른 손해배상도 청구할 수 있으며, 부당이득으로도 잃어버린 돈을 뜯어낼 수 있다. 그리고 후술할 형사책임도 구성하게 된다.

반대로 유효한 명의신탁 하에서는 신탁자와 수탁자의 관계가 유지된다. 이 경우 대외적으로는 수탁자의 소유로, 대내적으로는 신탁자의 소유로 취급한다. 신탁자가 다시 소유권을 회복하기 위해서는 위의 단계처럼 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수도 있으나, 신탁계약의 해지를 원인으로도 소유권이전등기절차를 청구할 수 있다.(75다124판결) 다만, 신탁계약을 해지해도 소유권이전등기절차를 밟지 않으면 여전히 대외적 소유자는 수탁자 명의가 된다.(81다372판결)

5.2. 3자간 등기명의신탁의 경우[편집]

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권리관계를 요약하면 다음과 같다.

• 부동산 소유권 : 매도인 丙
• 부동산등기명의인 : 수탁자 乙
• 청구권1 : 신탁자 甲 → 매도인 丙(매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권)
• 청구권2 : 매도인 丙 → 수탁자 乙(소유권에 기한 방해배제청구권 or 진정명의회복의 소유권이전등기청구권)

수탁자와 신탁자 사이의 명의신탁 약정은 무효이므로 매도인은 수탁자의 등기를 말소청구할 수 있으나, 이 경우라도 신탁자과 매도인의 매매계약은 유효하기 때문에 신탁자는 매도인에게 소유권이전등기 청구를 할 수 있다. 신탁자는 매도인에게 가지는 이전등기청구권을 보존하기 위해 매도인을 대위하여 수탁자에게 가지는 말소등기청구권 또는 진정명의회복에 기한 소 등 청구를 대위행사할 수 있다. 그러나 보통 명의신탁이 소송에서 분쟁이 되는 것은 몇 수십년이 지나서인 경우가 많은데 그 사이 매도인은 사망했거나 어딘가로 잠적해서 소장 송달도 안 될 가능성이 높다(...) 취소선과 같이 매도자의 신원을 파악할 수 없는 경우에도 수탁자를 상대로 채권자대위권을 행사할 수 있다. 명의신탁과 관련된 판례는 아니지만 채권자대위권의 채무자의 신원을 파악할 수 없는 경우에도 채권자대위권을 행사할 수 있다는 판례가 있다.(91다9312판결)

만약 수탁자가 신탁자에게 등기를 임의로 경료해준 경우 이 등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다.(2004다6764판결) 이때 신탁자는 사실상 부동산을 취득하므로 취득세 납부의무가 있다.(2005두13360판결) 다주택자인지 여부를 판단할때도, 3자간 명의신탁관계에서의 신탁자가 명의신탁한 주택은 신탁자의 소유주택으로 본다.(2016두43091판결)

만약 3자간 등기명의신탁에서 수탁자가 임의로 다른 사람에게 처분하는 경우[18]에는 그 처분행위는 유효하다. 부동산실명법 제4조 제3항[19]에 의해 명의신탁의 무효는 선·악의를 불문하고 제3자에게 대항할 수 없기 때문이다. 따라서 수탁자가 신탁자에게 지는 소유권이전의무는 이행불능이 된다.[20] 이 때 명의신탁자는 명의수탁자에게 부당이득 반환을 청구할 수 있다.(2018다284233판결) 그러나 해당 판결의 반대의견[21]으로는 명의수탁자는 매도자에게만 부당이득반환의무를 가지고, 명의신탁자는 부당이득청구권이 없다는 주장도 있다. 이 반대의견은 원칙적으로 명의수탁자에 대한 소유권이전청구권이 매도인에게만 존재하기 때문에 명의수탁자의 임의처분에 따른 부당이득을 청구할 수 있다는 것이다. 그러나 다수의견은 판결과 같이 명의신탁자가 직접 명의수탁자에게 부당이득을 청구할 수 있다는 입장이다.

5.3. 계약명의신탁인 경우[편집]

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이는 매도인 丙의 선악의 여부에 따라 결론이 달라진다. 사실상 명의신탁은 네 가지 경우의 수가 생기는 셈.

5.3.1. 매도인 丙이 선의일 경우[편집]

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• 부동산소유권 : 수탁자 乙
• 부동산등기명의인 : 수탁자 乙
• 청구권1 : 신탁자 甲 → 수탁자 乙 (부당이득으로 금전(!)[22]
  이제까지는 부동산의 청구권이었으나, 여기서는 매매대금의 반환청구권임에 유의.
  청구권)

丙이 선의라면 乙과 丙사이의 매매계약은 유효[23]하고 물권변동의 효력도 온전히 나타나기 때문에 乙은 유효하게 소유권을 취득하고 甲은 乙에게 부당이득 반환청구로 부동산의 매매대금을 반환받을수 있다. 판례에 따르면 매매대금 상당액 외에 명의신탁자가 수탁자에게 지급한 취득세, 등록세 등의 취득비용도 반환해야한다[24]

그런데 혹시 乙이 제3자에게 처분이라도 했다면? 이때 처분행위는 완전히 유효하다. 乙은 대내외적으로 완전한 소유권이 있기 때문이다.

5.3.2. 매도인 丙이 악의일 경우[편집]

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• 부동산소유권 : 매도인 丙
• 부동산등기명의인 : 수탁자 乙
• 청구권1 : 매도인 丙 ↔ 수탁자 乙(무효인 매매계약을 원인으로 한 부당이득반환청구권)[25]
  정확히 乙은 丙에게 소유권을 이전해줘야 하고, 丙은 乙에게 매매대금을 돌려줘야 한다.
• 청구권2 : 신탁자 甲 → 수탁자 乙 (부당이득으로 금전[26]
  여기서도 매매대금의 반환청구권임에 유의. 절대로 부동산을 돌려달라는 권리가 아니다.
  청구권)

丙이 악의라면 乙과 丙사이의 매매계약은 무효이다.(2001다32120판결) 따라서 丙은 乙에게 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있고, 乙은 丙에게 매매대금의 반환을 청구할 수 있다. 한편 甲은 명의신탁약정 및 위임계약의 무효를 원인으로 하여 부당이득반환청구로서 매매대금으로 사용하라고 지급한 돈의 반환을 乙에게 청구할 수 있다. 이 경우에도 乙이 혹시 제3자에게 처분하는 경우 제3자는 선, 악 불문하고 소유권을 취득한다(부실법 제4조 제3항).

한편 신탁자는 매매계약의 당사자가 아니므로 매도인에게 소유권이전등기를 청구할 수 없고 수탁자와의 명의신탁약정도 부동산실명법에 따라 무효이기 때문에 신탁자의 취득세 납세의무가 부정된다(2012두28414판결)

6. 신탁자와 수탁자의 형사책임[편집]

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어느 유형의 명의신탁이든 민사상의 효과는 위와 같이 나타나지만, 민사상 효과와는 별개로 행정적으로 과징금의 대상이며, 형사처벌도 받는다.

과징금은 부동산 가액의 최대 30%까지 부과대상이며, 명의신탁자에게 부과한다.

행정적 과징금 부과와 더불어 형사적으로도 처벌받을 수 있다. 명의신탁자의 경우에는 5년 이하의 징역 2억원 이하의 벌금에 처하고, 명의수탁자 역시 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금의 대상이다. 실체적 권리관계에 부합하지 않은 등기로서 부동산 거래질서를 무너뜨린 것에 형사책임을 묻는 것이다.

7. 수탁자가 팔아버린 경우 수탁자의 형사책임[편집]

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과거 명의신탁약정이 유효할 때, 수탁자가 신탁자 몰래 부동산을 팔아버리는 경우가 있었다. 단순히 돈을 욕심낸다기보다, 주로 채무독촉에 못이겨서 파는 경우도 많았다. 이 경우 신탁자의 재산에 대한 횡령죄나 배임죄 등이 성립했고, 실제로 과거에는 민사법적 구제수단보다 경찰서에 고소장을 들이미는 형사적 책임을 묻는게 훨씬 더 강력한 구제수단이었다. 그러나 명의신탁에 기한 신뢰관계를 형사적으로 보호할 필요가 있는지에 대한 의문이 자주 제기되었다. 부동산 거래질서를 무너뜨리는 신탁자에 대해서 그 재산을 보호할 필요가 있냐는 것이다.

결국 2021년 2월 18일 전원합의체 판결로 위 표의 양자간 명의신탁에 대해서도 횡령죄가 성립하지 않는다고 판시하였다.(2016도18761판결) 판례는 더이상 명의신탁관계를 형법상 보호할만한 가치가 있는 신임에 의한 것이라고 보지 않으며, 수탁자의 임의처분행위는 횡령 및 배임을 논하기 어렵다고 볼 수 있다.

위의 신탁자와 수탁자의 형사책임과 구분해야 한다. 위의 신탁자와 수탁자의 형사책임의 경우, 단순히 명의신탁계약을 맺은 것만으로도 양쪽이 처벌되고, 부동산실명법의 적용을 받는다. 반대로 수탁자가 몰래 팔아버린 경우의 형사책임은 형법상 수탁자에게 횡령죄 또는 배임죄의 성립여부에 관한 문제이다. 즉, 여기서는 신탁자는 피해자에 속한다.

7.1. 양자간 명의신탁의 경우[편집]

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과거에는 명의신탁을 이용하여 신탁자인 甲이 맡긴 목적물을 수탁자인 乙이 팔아버린 경우, 甲에 대한 형법상 횡령죄에 해당한다[27]고 보았으나 2021년 2월 18일 전원합의체 판결로 판례를 변경하여 횡령죄의 성립을 부정하였다.[28]

7.2. 3자간 명의신탁의 경우[편집]

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과거에는 수탁자가 임의로 처분하면 횡령죄가 성립한다고 보았으나 2016년에 중간생략등기형 명의신탁의 경우 수탁자가 신탁부동산을 마음대로 처분해도 횡령죄로 처벌 할 수 없다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다.[29] 그 이유를 요약하면 다음과 같다.

1) 명의신탁자는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 않는다
2) 부실법의 입법취지를 볼 때 횡령죄 성립을 위한 사무관리․관습․조리․신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다

7.3. 계약명의신탁의 경우[편집]

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대법원은 계약명의신탁의 경우에는 (매도인이 명의신탁 사실을 알았든 몰랐든 무관하게) 수탁자가 임의로 처분해도 횡령죄나 배임죄가 성립하지 않는다고 본다.

횡령죄가 성립하려면 타인의 재물을 보관하는 자여야 하고, 배임죄가 성립하려면 타인의 사무를 처리하는 자여야 하는데 수탁자는 이 둘다에 해당하지 않는다는게 요지이다.

먼저 매도인이 선의인 경우는,(2008도455판결)

다음으로 매도인이 악의인 경우는,(2010도10515판결)

8. 부실법 조문 관련[편집]

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8.1. 유효한 명의신탁[편집]

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• 부부간 명의신탁
• 종중-종원 간의 명의신탁 - 종원 여러명에게 명의신탁 할 수도 있다.

반면, (1) 비법인사단인 종중 유사 단체의 명의신탁은 유효한 명의신탁이 아니다. (2) 부부사이라도 강제집행면탈의 목적이 있으면 무효의 명의신탁이다.

8.2. 보호받는 제3자[편집]

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  자세한 내용은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 문서를 참고하십시오.

9. 상세[편집]

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뭔가 껄쩍지근한 어른의 사정으로 인하여 자기 소유의 부동산을 자기 이름으로 등기하지 못하고 타인의 이름을 빌려서 등기하는 것. 간혹 등기 명의자가 재산이 자기 명의로 되어 있다는 점을 악용하여 제3자에게 팔아먹는 식으로 뒤통수를 치기도 한다. 끼리끼리 잘들 논다...

가령 이미 아파트 한 채를 가지고 있는 A는 갑로부터 1억 원짜리 집을 구매하기로 했다고 하자. 그런데 그냥 사면 세금 크리가 터지므로 무주택자인 A의 동생 a의 명의로 구입했다. 그리고 세 들 사람을 구하는 동안 a가 관리인 겸해서 주거하게 되었다. 그 때 B가 a에게 1억2천을 줄 테니까 지금 거주중인 집을 팔라고 권유했다. a는 자신의 명의로 되어 있으므로 팔아도 문제가 없으리라고 판단, B에게 넘겼다. 그런데 A가 이 사실을 알고 이 계약은 무효야! 딴지를 걸고 넘어지는데...

이 경우 a가 아닌 A가 부동산 거래를 했음을 (통장 거래내역 등으로) 실제로 인증할 수 있다면 소유권은 당연히 A에게로 돌아간다.(강학상 3자간 등기명의신탁) 사실 이는 법률상 명시되지 않았으나 판례에 의해서 인정된 방식이다.

하지만 3자간 명의신탁도 부동산 실명법이 적용된다면 소유권은 여전히 갑에게 남아있고 주택 매도인인 a에게 물권적 청구권인 등기말소청구권을 갖고, A는 갑에게 계약에 의한 채권적 청구권인 소유권이전등기청구권을 갖는다. 이 상황에서 a가 B에게 집을 팔면 아래와 같은 일이 벌어진다.

• 민사상으로 등기는 공신력이 없기 때문에, 이 경우 B는 선의, 악의 여부에 관계없이(=실제로는 A가 명의신탁자였는지를 알았는지 여부) 유효하게 소유권을 취득한다(부동산실명법 4조 3호). 다만 a는 A에게 부동산 매매대금으로 받은 돈을 반환해야 한다.[30]
  A는 처음부터 소유권을 취득하지 못했으므로 부당이득반환의 범위도 a가 B에게 받은 1억 2천만원이 아니라 A가 a에게 집 사라고 준 1억에 한정된다.
• 다만 B는 A가 명의신탁자라는 사실을 알고도 단순 권유를 넘어 a에게 주택을 팔 것을 적극적으로 권유하는 등 배임행위에 적극가담하여 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위가 있었다면 민법 103조에 위반하여 B는 소유권을 취득하지 못한다. 이렇게 되면 갑이 소유권자이나, A에게 부동산 등기명의를 이전해줄 의무가 있다.
• 갑이 A에게 채무불이행(민법 390조) 책임을 지는지에 대해서는 학설 대립이 있는데 1)민법상 위험부담의 문제에서 채권자인 A에게 책임이 있는 경우이므로 이 경우 갑은 더 이상 주택을 인도할 의무가 없고 채무불이행 책임을 지지 않으므로 A랑 a랑 B가 지지고 볶든 말든 갑은 1억 다 먹는다는 견해와 2)부동산 실명법상 갑은 a에게 등기를 해줘서는 안 되므로 갑에게 귀책사유가 있어 여전히 A는 갑에게 채무불이행 책임을 물을 수 있지만(민법 537조 채권자 위험부담), 이를 방조한 A의 책임이 있어 과실상계의 대상이 되므로 1억 다 물어줄 필요 없이 A의 과실만큼 깎아서 반환하면 된다는 설이 있다.
• 형사상 a는 타인의 재물인 부동산을 보관하는 자로 횡령죄의 대상이 되는지 여부가 문제가 되나 2016년 전합체 판례에 따르면 이 경우 횡령죄가 성립하지 않는다.

그러나 이를 입증하지 못하거나, 아니면 처음부터 a가 주택 매도인과 부동산 거래를 한 경우 일이 매우 복잡해지게 된다(강학상 계약명의신탁).

• 민사상으로는 등기는 공신력이 없기 때문에, 이 경우 B는 선의, 악의 여부에 관계없이(=실제로는 A가 명의신탁자였는지를 알았는지 여부) 유효하게 소유권을 취득한다.(부동산실명법 4조 3호) 다만 a는 A에게 부동산 매매대금으로 받은 돈을 반환해야 한다.[31]
  다만 이 경우, 갑이 선의(=a가 자기 집 사는 줄 알았다면)였다면 A는 처음부터 소유권을 취득하지 못했으므로 부당이득반환의 범위도 a가 B에게 받은 1억 2천만원이 아니라 A가 a에게 집 사라고 준 1억에 한정된다.
• 다만 B는 A가 명의신탁자라는 사실을 알고도 단순 권유를 넘어 a에게 주택을 팔 것을 적극적으로 권유하는 등 배임행위에 적극가담하여 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위가 있었다면 민법 103조에 위반하여 B는 소유권을 취득하지 못한다. 이렇게 되면 a는 여전히 소유권자이나, A에게 부동산 등기명의를 이전해줄 의무가 있다.
• 형사상으로는 a가 B에게 집을 판 행위가 횡령죄나 배임죄에 해당한다는 학설도 있으나, 통설과 판례는 이 경우 a가 민사상 유효하게 소유권을 취득하므로 타인의 재물을 보관하거나(횡령죄) 의무를 부담하는 자(배임죄)에 해당하지 않아 무죄라고 한다.
• 이 같은 명의신탁 사건을 포함하는 각종 등기 관련 사기에 대하여 국가는 피해자에게 배상 책임이 없다.

독일처럼 등기가 공신력을 가지는 국가도 있지만, 적어도 한국은 해당 없다. 물론 하면 좋겠지만, 그러려면 각 등기의 과거 거래 내역과 지불자에 대해서 모조리 확인하는 과정이 필요하다.

이 같은 문제를 사전에 예방하려면 타인의 명의로 소유권 등기를 해 놓되, 자기 이름으로 처분금지 가처분이나 가등기를 해 놓으면 된다. 실제로 높으신 분들은 이 같은 방법을 이용하여 타인 명의로 된 자기 재산을 타인이 마음대로 못 팔아먹도록 지키고 있다고 한다.