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1. 개요
2. 정의
3. 특징
3.1. 국외범 관련
3.2. 형량
4. 기타
5. 분포
5.1. 목록
6. 한국법계의 영미법적 요소
6.1. 한국법을 영미법으로 바꾸는게 불가능한 이유
6.2. 정리


1. 개요[편집]


영미법계(英美法系, Anglo-American law) 또는 보통법, 커먼로(Common law, 코먼로)는 영국에서 발생하여 영연방 국가 및 영어권 국가들에게서 널리 채택되고 있는 법계를 가리킨다. 유럽 대륙에서 발전한 대륙법계와는 대비된다. 영문법의 가장 큰 특징으로는 불문법주의, 판례법주의, 배심제 등이 있다.


2. 정의[편집]


'영미법', '보통법'으로 번역되는 '커먼로(Common law)'는 중세 이후 잉글랜드 왕국에서 분쟁을 조정할 때 관습(custom)과 선례(case)에 의지하여 온 것에서 유래한 전통적인 법체계이다. 이는 법정에서 재판관들이 '이미 앞선 사건을 통해 확립된 사실'을 새로운 사실에 적용해 감으로써 법률을 구체화시키고 발전시키는 원칙이었으며, 이러한 원칙은 공동체 전체에 일반적인(커먼, common) 것이었기 때문에 지배층이라 할지라도 예외가 아니었다. 일반적으로 커먼로의 개념은 아래의 여섯 가지를 가리킨다.

  • 영미법 체계를 채택하고 있는 국가의 법
대륙법계와 대비되는 영미법계를 가리킨다.
  • 영국에서 노르만 정복(Norman conquest) 이후 성실법원(Star Chamber)을 중심으로 하여 형성되어 모든 지방에 공통적으로 적용되는 법
영국 법체계의 역사적 의미에서의 의미로, 각 지방의 지방분권적인 자치관습법과 구별된다.
의회가 제정한 제정법과 대비된다. 전반적으로 영미법은 한 사건의 판결이 정립된 후에 그 판결과 동일하거나 유사한 사건에서 선례로서 법적판단을 구속하는 원리인 선례구속성의 원리(stare decisis)를 인정한다.
  • 형평법과 대비되는 법체계
형평법은 본질적으로 선례에 의하여 형성된 법체계이나, 보통법과는 구별되는 소송제도를 갖고 있다.
  • 로마법의 영향을 받아 별개의 기원과 발달과정을 거친 교회법(ecclesiastical law), 해상법(maritime law), 상거래법(mercantile law)과 대비되는 법체계
  • 양형에 제한이 없으며 범죄의 형량을 더하거나 곱하여 판결하는 병과주의의 형법


3. 특징[편집]


대륙법과 영미법이라는 두 전통은 지난 세기 동안 점점 더 가까워지긴 했지만, 여전히 양 체계 사이에는 최소한 다섯 가지 중요한 차이가 있다. 첫째, 영미법은 원칙적으로 법문이 작성되지 않은 불문법이다. (중략) 영미의 법률가들은 여러 세대에 걸쳐 법의 성문화를 거부해왔다. 다만 이러한 저항은 미국에서부터 점차 약화되고 있다. 1923년에 설립된 미국법률협회(미국의 변호사, 법관, 법학자로 이루어진 단체)는 계약법, 재산법, 대리법, 불법행위법, 신탁법 등의 법 영역에 관하여 이른바 '리스테이트먼트(restatements)'를 작성하여 법의 기본 태도가 무엇인지 법관과 변호사가 알기 쉽도록 조문화하였다.[1]

그러나 법의 성문화에 이른 것은 아니고 법의 명료화만을 추구한 것이다. 리스테이트먼트는 미국 법원에서 광범위하게 이용되면서 (완전히 일관적으로 인정받는 것이 아니지만) 2차적 권위를 인정받고 있다.

(중략)

둘째, 영미법은 판례법이다. 법조문이 기본이 되는 대륙법과 달리 영미법에서는 개별 사건들이 법리의 주춧돌을 이룬다.

(중략)

셋째는 법원 판결의 중요성에 대한 관점의 차이이다. 영미법은 선례구속의 원칙을 사법제도의 최고 원칙으로 끌어올린다. 이 원칙은 현재 사건과 사실관계가 유사한 과거의 법원 판결이 현재 사건을 지배하며, 상급 법원의 판결은 사법적 위계질서하에서 하급 법원을 구속한다는 의미이다.

(중략)

넷째, 일반적으로 영미법은 '구제책이 있는 곳에 권리가 있다'는 전제에서 출발하지만, 대륙법의 전통은 정반대 입장을 취한다. 즉 '권리가 있는 곳에 구제책이 있다'는 것이다.

(중략)

마지막으로, 13세기부터 영미법은 형사민사 사건에 배심원 심리를 도입하였다.

Raymond Wacks, 《법》(이문원 역)


영미법의 가장 큰 특징은 불문법주의이며, 판례가 곧 법이 되는 판례법주의[2]라는 것이다. 이와 관련된 영미법의 핵심 원칙이 선례구속의 원칙이다.[3] 그 밖에 법의 지배원리[4], 배심제, 법조일원화[5] 등을 주요 특징으로 들 수 있다.

미국 의회의 가장 중요한 권한은 당연히 법률제정권이므로 국민의 대표기관인 의회에서 제정한 법률법원판례보다 우선한다.[6]

흔히 사람들이 착각하는게 대륙법계가 성문법주의라고 성문법이 곧바로 사건에 적용되는 것은 아니다. 은 추상적인 개념이기 때문에 이를 해석하고 적용하는 기관인 '법원'에 의해서 재판을 통해야 비로소 사건에 적용되는 것이다. 이 점은 영미법계와 대륙법계는 아무런 차이가 없다. 이것은 법의 본질에 관계된 문제이기 때문이다. 다만 이런 법원의 판례가 다른 사건에도 적용되느냐 아니면 당해 사건에만 적용되느냐에 따라서 영미법계와 대륙법계의 차이 중 하나가 드러나는 것이다.

그런데, 영국법과 미국법 사이에는 공통점도 많지만 차이점도 많다. 대표적인 예를 몇 가지 들면 아래와 같다.

  • 영국에서는 전통적으로 법조학원(Inns of Court)에서 법조인을 양성해 온 반면[7], 미국은 이를 계수하지 않고 법학전문대학원(Law school)[8] 제도를 창안하였다.
  • 영국의 변호사 자격은 barrister(법정변호사)와 solicitor(사무변호사)로 나뉘어져 있으나, 미국은 이를 계수하지 않았다.
  • 법학교육에서의 Case method(사례 중심 법학방법론)는 영국 것이 아니고 미국 것이다. 영국의 법학교육도 나중에 이를 일부 수용하기는 했지만 전통적으로는 오히려 판례를 암기하는 것이 주된 교육방법이었다고 한다.
  • 사기방지법(statute of frauds, 일정한 중요한 계약들은 서면으로만 체결할 수 있도록 한 제도)은, 기원은 영국법이지만, 정작 영국법에서는 사라진 반면 미국법은 이를 받아들여 유지하고 있다.

이 둘의 중간에 있는 나라가 캐나다로 볼 수 있다. 주 에 따라 다르지만 캐나다는 영국처럼 barrister와 solicitor로 나누어 자격시험을 주지만 또 미국처럼 로스쿨 제도를 가지고 있다. 또한 영국처럼 LL.B를 주었지만 최근 부터는 JD를 수여한다. 다만, 미국과의 용어 차이 때문에 이름만 JD로 바꾼 것일 뿐 법학사이다. 따라서 학사 졸업장 없이 JD를 딸 수 가 있다. 다만 요즘은 경쟁이 치열 해 져서 학사는 물론 석사 박사 출신들 까지 몰려들기 때문에 전체적인 학력이 올라갔지만..

그리고 홍콩도 최근 캐나다처럼 JD를 수여한다. 홍콩대학, 홍콩중문대학, 홍콩과기대학, 홍콩성시대학 등에 법학과가 있으며, 홍콩의 법학석사는 LL.M이다. 홍콩에서 변호사가 되려면 법학과 졸업 후 사법연수원에 해당하는 PCLL 입학시험에 합격, 자격을 취득한 후 1-2년[9] 과정으로 이수하고, Solicitor(사무변호사) 및 Barrister(법정변호사) 중 택1로 실무 수습을 받으면 된다. 홍콩의 법정변호사는 재판의 특성 상 영어 능통자를 선호하며, 사무변호사는 영어와 중국어 중 한 언어에 능숙할 것을 요구한다. 홍콩 변호사는 외국인 변호사도 많은데 특히 자격을 홍콩으로 전환한 영국 변호사가 많다. 중국 본토 법률은 한때 사회주의 법계였던 영향으로 인해 금융/경제활동과 관한 법률이 없었으며 오히려 홍콩법을 참고해 중국본토에서 민법전을 만들었다.

반면 싱가포르는 JD 그딴 거 없고 오로지 LL.B로 학사, LL.M으로 석사이다. 싱가포르는 미국과 너무 멀어서 미국 영향이 미미하고 현재까지 영국 원형이 그대로 남아 있다.

한편 영미법에는 징벌적 손해배상이 있어서 사회적 문제로 손해를 볼 경우 이를 법원에서 때려 기업 등이 호되게 배상하도록 하는 제도가 있다.


3.1. 국외범 관련[편집]


원칙적으로 영미법을 채택한 국가들은 자국 밖에서 한 행위의 관할권이 없다. 속지주의 기본 원칙만을 채택하고 특수한 사정이 아닌 한 속인주의 예외를 규정해서 자국민이라고 할지라도 국외범은 범죄지 국가에 이를 인도하는 것을 원칙으로 한다.

반대로 자국 내에서 한 행위는 범죄인 인도 조약에 자국민이라도 인도한다고 있는 경우에는 외국인도 자국의 법을 적용하여 처벌한다.[10] 그래서 기내에서 깽판을 친 포스코 라면 상무의 경우도 미국 입국시 FBI수사를 받는 것이 원칙이었으나 본인이 입국을 안 하고 가버려서 그러진 않았다.


3.2. 형량[편집]


영미법 체계는 '병과주의'를 기본으로 한다. 이는 주로 '가중주의'[11]를 택하는 대륙법과 구분되는 점인데 병과주의하에서는 범죄자에게 적용되는 각 죄목별로 정해진 형량을 죄다 더해버리는 것을 기본으로 한다. 그래서 영미법 국가들에서는 누적범의 경우 수십, 수백년 징역형이 나오는 경우가 잦다. 대륙법을 바탕으로 하고 있는 한국에서는 나올 수 없는 상황이다. 한국에서 솜방망이 논란이 있을 때마다 나오는 이슈가 이것으로 한국 등 대륙법계는 형량의 상한선이 정해져 있으며 가중주의를 택하는지라 영미법계처럼 징역 500년이라는 형량은 아예 나올 수 없다. 다만, 영미법 쪽에서도 경범죄 혹은 대륙법적인 시각에서도 무기징역 이상이나 그에 상응하는 중형이 선고되지 않을 정도라면, 검사 쪽에서 원칙대로 수백~수천년을 구형해도, 판사 재량 혹은 판례에 근거해 수년~수십년 수준으로 선고하거나, 미리 정해진 징역 상한선까지만 선고하는 경우가 많다. 특히 이런 경우는 강력범죄가 아닌 범죄에 대해서 주로 적용되는 편이다.[12] 좀 더 자세한 사례는 징역 문서 참조.

또한 미국에서는 이전 범죄까지 누적시켜 처벌하는 경우도 있다. 이른바 삼진아웃법이라고 해서 상습법의 경우 최소 형량을 25년 이상으로 올려버리는 식으로 아예 사회에서 영구 추방시켜버리는 제도이다. 이 때문에 과자 4개를 훔친 남성이 이전에도 절도를 숱하게 저질러온 전과가 있어 25년형이라는 중형을 선고받은 판결도 있었고, 을 들고 빵집에서 60달러를 강도질한 남성에게 종신형#을 내리기도 했다.[13] 그러면서도 미국은 사법거래를 하거나 모범수 생활을 하면 형량의 일부만 살고 가석방되는 것이 흔한 일이다. 미국은 교도소 포화상태가 심각한 상황이라 더욱 그렇다. 이는 영국도 마찬가지다.

4. 기타[편집]


  • 기대가능성이 없기 때문에 본인의 범죄와 관련된 증거인멸은 처벌하지 않는 대륙법과 다르게 많은 영미법계 형법에서는 본인과 관련된 증거를 인멸하는 것에도 사법방해죄(obstruction of justice)가 적용된다. 단, 대륙법에서도 증거인멸은 처벌만 안 받지 양형에 대단히 크게 영향을 끼치고, 본인이나 친족이 아닌, 타자, 제3자(법인 포함)의 증거를 인멸한다면 증거인멸죄가 적용된다.

  • 대륙법과 다르게 악한 의도도 처벌하는 경향이 있다. 대표적인 예로, 아동 포르노 사이트 접속 문제가 있다. 대륙법계 국가에서는 단순 접속만으로는 처벌하지 않으나, 영미법계 국가에서는 단순 접속만으로도 처벌하는 것이 일반적이어서 이를 이용한 함정수사도 이루어진다. 한편 미국 대부분 과실치사죄를 별도로 규정하지 않아 살해할 의도가 없었다고 판단하여 모살, 고살이 아니게 되면 그냥 처벌을 안 한다. 이렇듯 미국에서는 판사 재량이 굉장히 크다.

5. 분포[편집]


본고장인 영국 외에 미국영어를 쓰는 나라에서 널리 채택하고 있다. 과거 영국의 식민지였거나 근대화에서 영국의 영향을 받은 나라, 영연방에 가입했었거나 가입해 있는 나라, 영연방 가운데 영국과 동군연합을 이루고 있는 나라 등이 대개 영미법 국가이다.


5.1. 목록[편집]


예외적으로 스코틀랜드는 영미법과 대륙법이 혼합된 독자적인 법 체계를 가지고 있다. 독자적 법체계 유지는 1707년 영국 통일의 한 조건이었다.
예외적으로 프랑스의 역사적 영향을 많이 받은 루이지애나 주의 주법은 대륙법 계통이다. 물론 루이지애나 주 또한 아메리카합중국 소속으로서 자기 주 법과 미국 연방법의 적용을 동시에 받으므로, 대륙법과 영미법이 공존하는 지역이라고 할 수 있다.
퀘벡 주는 루이지애나와 마찬가지로 프랑스 문화권이므로 대륙법 계통의 주법을 가지고 있다. 역시 루이지애나처럼 캐나다 연방법은 영미법이므로 이쪽도 대륙법 + 영미법 지역.
미국의 요소와 영국의 요소들이 적절히 혼합되었다.
과거 영국령이었고 현재 중국특별행정구베이징의 체제가 적용되지 않는 별도의 정부라서 중국과 달리 기본법이 식민지 본국이었던 영국의 법을 그대로 따라 영미법이다. 따라서 홍콩 보안법이름과는 달리 중국의 법령으로 대륙법이지만 홍콩 국가법은 홍콩의 법령으로 영미법이다.
미국령이었다.


6. 한국법계의 영미법적 요소[편집]


한국법계는 명실공히 대륙법계로, 독일법과 일본법의 영향을 받아 성립된 성문법 체계이다. 그러나 한편으로는 헌법 제헌 당시 광복 후 들어선 미군정의 영향과[14] 대한민국 정부 수립 이후 영미법 국가인 미국에서 공부한 이승만과 법학자들의 영향으로 인해 불문법체계인 영미법에서도 상당히 많은 영향을 받았다. 특히 대륙법계 국가들의 대다수가 의원내각제였던 것에 반해 이승만의 강력한 주장으로 영미법계 중에서도 미국의 제도인 대통령 중심제로 헌법이 뜯어 고쳐진다.[15]

이승만은 헌법 제정뿐만 아니라 유진오를 비롯한 대륙법계[16] 학자들을 견제하고자 의도적으로 영미법을 계수하기도 했다. 특히 1956년 이승만은 법률 분야에 대하여 일본의 잔재를 없애고 미국의 민주적 법률제도 도입을 통한 한국식 법제 제정에 박차를 가하겠다는 명목으로 한국법학원을 설립하였다.[17]

대통령과 그 관련 법제를 제외하고도 생각보다 꽤 많은 부분에 영미법의 영향을 받은 부분이 있다. 대한민국 노동법의 경우 근로기준법의 근로계약 부분, 노동조합법의 단체협약 부분은 대륙법적 기반 위에 있는 반면, 노동조합법의 부당노동행위제도, 노동쟁의조정법상의 냉각기간제도, 노동위원회에 의한 조정은 영미법 미국식 제도를 본뜬 것이다. 또 상법 중회사법과 금융 관련 법률 분야는 미국법을 많이 참고하였다. #[18] 또한 형사재판에서, “양형기준”을 만들어 시행하는 거 역시 영미법계의 요소이다. 독일·프랑스·일본등 대륙법계의 대다수 국가에서는 양형을 성문법에 적힌 내용에 따라 법관의 재량에 맡기지, 양형기준을 따로 만들어 권고하지 않는다.

사실 해방 이후 제5공화국까지는 법학 유학독일 유학이라는 인식이 있었다. 독일로 유학을 갔다오지 않은 사람들은 학위를 가진 취급도 안 해줬고 교수 임용에도 제약이 있었다. 오늘날에도 법과대학법학전문대학원 교수진 대다수가 독일 유학파 출신들이고 행정법에는 독일학파[19]가 아예 따로 있다.

최근에는 미국/영국에서 유학한 영미법계 유학파 교수들이 대거 귀국하고 있으나 공법 분야만큼은 해석론에 있어서 독일법, 즉 대륙법계 견해들이 다수설인 경향이 강하다. 이는 비단 일본법들의 영향만이 있는 것은 아니고[20], 독일법 자체가 구조완성적 면에서 상당히 높은 수준이기 때문에 그러하다. 특히 형법학에서 독일 의존도가 높다. 헌법을 비롯한 전반적 법체계가 대륙법계에 속하는 이상 한국 법학계에서 학문으로서의 법학에서 독일의 입지는 계속 될 것으로 보인다.

하지만 실무 관련 분야에서의 법학에서 독일의 영향력은 매우 제한적이고, 세계적 추세를 주도하는 영미법이 더 중요하게 다뤄진다. 특히 영국과 미국이 주도하는 금융 분야, 정보통신 분야, 세법, 지적재산권 관련 법률들의 경우 한국은 물론이고 유럽에서도 독일어를 아예 몰라도 영어만 할 수 있다면 공부할 수 있는 분야로 여기고 있다.[21] 오히려 최근 추세 상 특히 영미법의 영향을 받은 법률 분야들이나 실무분야가 강조되면서 독일어를 공부하고 독일 유학을 가는 경우가 크게 줄어들고 있다. 다만 한국의 법제 전반적인 영미법의 영향은 제한적인 만큼 적어도 근미래까지는 영미법보다는 독일법을 비롯한 대륙법계의 영향이 여러모로 클 것이고, 헌법과 형법, 행정법을 비롯한 공법에서는 독일의 영향이 꽤 오랫동안 지속될 것이다. 공법 쪽으로 진로를 잡은 학자들의 경우 아직까지 독일로 유학을 가는 추세이다.

형법의 경우 상술되었듯 독일의 영향력이 높은 편이라서 한국, 미국 정도를 제외하면 전 세계적으로 교화 및 교정주의를 채택하고 있는 상황이다. 특히 전 세계적으로 2010년대부터 경제가 많이 어려워져 범죄자들에 대한 세금을 줄이려는 추세[22]라 더더욱 그렇다. 유독 한국만 국민정서가 세금보단 처벌이 앞서기에[23]역행하는 경향이 있다.


6.1. 한국법을 영미법으로 바꾸는게 불가능한 이유[편집]


한국인들의 엄격한 법감정과 영미법 특유의 엄청난 엄벌주의로 인해 아예 영미법을 도입하자는 말도 있는데 이러려면 아예 개헌을 해야 하고, 더군다나 법은 그냥 지워서 바꾼다고 고칠 수 있는 게 아니다.

새 법에 맞는 법조인들부터 양성하는데도 시간이 오래 걸릴 테고, 국회의원들 또한 법을 제정해야 하는데 기초부터 다시 짜야 하는 데다가 행정부 역시 법 적용에 어려움을 오랫동안 겪을 것이라 사실상 제헌을 두 번 해야 하는 수준이며 여기서 들 어마어마한 세금은 고스란히 국민들이 감당해야 한다. 또한 영미법의 단점을 보완하는 데는 대륙법보다 더더욱 많은 세금이 드는데, 여기서 나오는 각종 반발을 무마하는 것조차 세금인걸 감안하면 득보다 실이 더 많아, 바꾸기 어렵다.

그렇다고 처벌만 강화하자니 교도소도 더 지어야 하는데 당장 여자교도소 하나를 화성에 지으려 해도 님비 때문에 진전이 없는게 현실이라 그러기도 어렵다. 또한 교도소 보강에 성공한다고 해도 여기 드는 세금도 만만치 않다. 지금도 한국은 범죄자들에게 사용하는 세금이 적지 않을 수밖에 없는데 더 늘렸다간 법무부도 교정시설 관리를 주업무로 삼을 판이며 그 과정에서 공백이 당연히 늘어날 텐데 당장 한국 공무원들은 인력난인지라 자기 업무만 한다고 해도 초과근무를 하는 경우가 적지 않고 국가직은 거의 격무에 시달리고 있다. 즉 사람도 더 뽑아야 하고 공백도 공백대로 메워야 하는데 이러면 정부가 갈수록 커지는지라 새 판을 짜야 할 수도 있으며 최악의 경우 격무과중이 심화될수도 있다. 즉 법률 강화라는 건 조금만 강화해도 이 정도로 리스크가 크기에 신중히, 그리고 준비된 상황에서 판을 짜야 한다는 것.

진짜 백 번 양보해서 법감정을 따라오고 피해자의 의견을 대부분 반영한다 치면, 극단적인 예시로[24]한 대 때린 사람이 피해자의 강력한 요청으로 폭행 혐의를 받아 기소되었는데 사형까지 해달라고 하면 그 사람은 사형수 되는 거다. 이건 어느 나라나 가도 똑같고, 이렇게 못 하는 가장 큰 이유가 결정적으로 권력자나 재벌이 가지고 있는 것들을 이용해서 맘에 안 드는 사람을 제거해 버리면 그 누명 쓴 사람들은 누가 구제해줄 것이란 말인가? 사람의 감정이라는 것의 변수를 감안하면 피바람이 불 가능성도 적지 않으며 자칫 과거 고려 최악의 악법 중 하나던 복수법을 부활시킬수도 있다.

또한 영미법이 무조건 엄벌주의라고 생각할 수도 있는데, 오히려 영미법의 경우 불문법주의를 따르기 때문에# 판사의 재량에 따라 형량이 왔다갔다 할 수 있는 데다다[25][26]성문법주의를 채택하는 대륙법계 국가들에 비해 일반 국민들의 법률 접근이 대단히 어려운 데다가 영미법은 속인주의 형태도 아니라서[27] 국외사범을 처벌하지 못하는 데다가 지금 체제만 그대로 유지한다면, 행정부 부담이 지나치게 커질 것이다.

거기에다가 미국식 엄벌주의를 끊임없이 부르짖는 사람들도 있는데, 만일 미국 엄벌주의를 따르면 미국이 겪는 이 부작용까지 다 겪을 각오는 해야한다. 미국은 범죄자에게 천문학적인 돈을 사용하는지라 매번 세금낭비 지적이 심해 이런 말도안되는 가석방도 나오는 판국이다.## #심지어는 장기기증하면 감형하자는 황당한 소리도 나왔다.# 물론 가석방 비율도 엄청 높고# 가석방 신청할수 있는 최소형량이 45%라 한국보다 널럴하다.

심지어 이에도 더 심한 오류가 있는데, 바로 미국에서도 저 정도 형벌은 극히 일부라서 한국에 보도되는 것이고[28] 행정부에 한계가 있는 것을 간과하는 것이다. 독재국가라고 해도 행정부는 절대 무한한 권력을 가진 만능이 아니며, 당연히 한계가 있다. 당장 이들이 그렇게 찾는 미국도 이미 범죄자 관련해서는 한계를 보이는 주가 한두군데가 아니다. 또한 범죄자를 수감할 교도소와도 관련 있는데, 미국은 땅이 넒어 어느정도 괜찮지만 한국은 영토가 좁아 한계가 극명하다. 즉 법이 개선되어서 마구잡이로 짓는다고 해도 더 지을 곳도 없을 것이고 또한 어느 국가나 똑같지만 교도소 짓는데만 영토를 소비할순 없는 상황이다.

가석방의 경우, 한국은 범죄자에 대단히 보수적이고 조리돌림이 익숙한 국가라 정서상 가석방을 미국이나 일본만큼 늘릴 수는 없다. 하지만 영미법을 도입해 놓고 가석방만 시키지 않으면 행정부의 한계에 부딪힐 수밖에 없고, 막상 형을 다 살고 나온다고 해도 그 사람의 사회화를 도와야지만 재범률을 막을 수 있는데, 문제는 한국은 낙인효과가 너무 가혹해서 범죄자의 사회화를 극도로 반대한다는 것으로 이렇게 되면 결국에는 또 다른 범죄를 저지를 수밖에 없다, 먹고 살아야 하니까.

즉 범죄자의 재사회화는 재범률을 낮추고, 불필요한 세금 낭비를 줄이기 위해서 꼭 필요한데 이들은 이를 간과하고 있다.[29][30]

일부 범죄에 대해서는 보복을 막을 수 있느냐는 질문에, 오히려 형량이 길어지면 길어질수록 보복이 더 무서워진다. 앞서 서술했듯 행정부는 엄연히 한계가 있어 이 사람들을 다 영영 잡고 있을 수는 없기에 이들 중 정말 극히 일부를 제외하면 반강제로 풀어줘야 한다. 근데 이들은 대부분 인생이 끝장난 사람들인데, 과연 보복을 안 한다는 보장조차 없다.[31]

결론적으로 법 체계를 잘 알지 못하고 영미법의 매운 부분만[32]주장하는 사람들은, 극단적 엄벌주의의 가장 큰 문제를 단단히 간과한 것이라고밖에 볼 수 없으며 이는 선진국들에 비해 각종 행정적 한계가 뚜렷한 대한민국에 도입하자면 결국에는 이전보다 몇 배는 더한 부담을 국민들이 다 져야만 한다.

물론 대륙법이라고 결코 완벽한 것은 아니고 영미법과 비슷한 정도로 문제를 갖고 있는 체계지만[33]최소한 사법불신이 대단히 심하고, 정부 수립 후 수 차례의 독재를 겪은 데다가 행정 및 경제체계에 대해 감시가 대단히 심하고, 부패에 민감한 축인 대한민국에는 명확한 근거를 두고 비교적 투명하게 돌아가는 대륙법계가 맞다고 할 수 있다.

만일 영미법이 그래도 필요하다고 생각이 든다면, 기억해야 할 것이 법률은 절대 낭만화될 수 없으며, 입법, 행정, 사법부는 명확한 한계가 있고 그 한계를 넘는 즉시 국민들은 무거운 부담을 져야만 한다.

6.2. 정리[편집]


한국 법은 가볍게 정리하자면, 대륙법이라는 요리에 영미법이라는 소스가 첨가되었다고 보면 쉽다. 같은 요리라도 소스에 따라 맛이 달라지는 것처럼, 한국의 법은 대륙법을 착안했으나 영미법 특유의 엄벌주의라는 소스를 뿌린 셈.[34]

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[1] 역자 주: 본래 법관이 서술(state)한 법, 즉 판례법을 현재 시점에서 다시 한번 재서술(restate)한 것이라는 의미이다.[2] 미드에서 검사변호사판사 앞에서 무슨무슨 사건에 의하면 법원은 이러이러한 판례를 내놓았는데 그 판례의 취지에 따라서 자신들의 주장을 들어달라는 연설(..)을 하는 모습을 볼 수 있을것이다. 성문법이 아닌 판례에 구속되는 영미법 체계의 모습 중 하나.[3] 물론 대륙법계 국가인 한국에서도 판례를 무시하는 것은 아니다. 다만 판례가 이후의 재판에도 법적 구속력을 가질 수 있는가의 유무의 차이가 있을 뿐.[4] 대륙법의 법치주의와 대체로 같지만 미묘한 차이가 있다.[5] 변호사 경력자 중에서 판사를 임용하는 것[6] 물론 여기에 미국 연방대법원의 사법심사 판례는 포함되지 않는다. 미국 연방대법원은 수직적 사법심사를 통해 각 주(state)의 법의 합헌여부를 판단할뿐더러, 수평적 심사를 통해 일반연방법의 합헌여부를 판단할 수 있는 유일무이한 권한을 지니고, 위헌으로 판결이난 법은 당연히 효력을 상실한다. 사법심사의 관념, 연방정부의 권력, 주간(interstate) 무역의 정의 범위등 추상적 관념을 다룰때가 많지만, Roe v. Wade 같은 판례의 경우 여성의 낙태권이라는 실제적이고도 개인적인 권리를 다루므로 사실상의 법률역할을 하기도 한다.[7] 한국식으로 번안해서 말하자면 사법연수원에서 사법시험 과목들까지 다 가르친 셈.[8] 같은 로스쿨도 영국식은 LL.B라 부르는 법학사가 있고 학사 취득 후 LL.M이라는 석사로 진학하며, 미국식은 원래 학부 졸업 후 오는 JD 하나뿐이다. 단지 영국이나 구 영국령(홍콩 등) 출신들의 미국 유학을 추진하고자 영국식 LL.M을 외국인 전용으로 들여왔을뿐. 법학박사는 둘 다 JSD라고 부르며 영국은 이 과정을 밟아야 교수가 될 수 있다.[9] 1년(풀타임)/ 2년(파트타임)으로 나눈다.[10] 자국민을 해외에 인도하는것을 금지하는 국가들은 대리 처벌을 요청할 수 있고 수사 자료를 넘길 수 있다. 주로 대륙법계 국가들과 조약을 맺는 경우에는 영미법계는 자국민도 넘기지만 대륙법계는 자국민 인도가 불가능하다. 한국은 자국민을 인도하는 경우에는 미국을 제외하고는 없다.[11] 복수의 죄가 경합할 경우 가장 중한 죄에 가중을 해서 처벌함.[12] 만약 이게 없다면 생계형 절도 몇 건이 아동 성범죄 한 건보다 더 형량이 높아지는 일이 일어날 수도 있다. 참고로 그게 미국을 제외한 병과주의를 채택한 곳에서 유기징역 상한선을 채택한 이유이기도 하고.[13] 다만 2012년 이후로 흉악범죄가 아닌 경범죄에 대해선 예외로 두기로 했다.[14] 단, 미군정 시절에도 영미법의 입법이 이루어지긴 했으나 대다수가 일본 법령을 의용한 것을 그대로 사용하였다.[15] 제헌 당시 의원내각제 내용의 헌법 초안은 이미 완성돼 있었는데 이승만은 대통령제로 바꾸지 않으면 어떤 직위에도 임명되지 않겠다고 떼를 썼다. 이러한 이유는 갓 미국에서 국내로 입국한 이승만의 지지기반이 없었던 정황과 한민당여당으로서의 입지를 세우기 위한 압력이 작용하였다. 물론 개정된 내용은 그저 '의원'이라는 주어들을 '대통령'으로 고친 데 불과하여 초안을 견지했어야 한다는 비판이 많다.[16] 경성제국대학 출신 계열이다.[17] 그러나 누구보다도 대륙법 연구에 활발하고 정책 제언을 하는 곳이 한국법학원이다.[18] 단, 이 부분은 다른 대륙법 국가도 회사법과 금융 관련 법률은 영미법을 많이 참고한다. 중국법조차 금융과 관련된 상법 특히 회사법은 홍콩의 영미법을 그대로 따왔는데, 사회주의 국가 중국의 법에는 그러한 내용이 없었기 때문이다. 그리고 지적재산권 역시 세계적인 추세가 영미법을 따르는 것이라 이쪽 역시 영미법계 요소가 많다.[19] 그 외 프랑스에서 유학한 프랑스학파가 있다. 프랑스는 사실 한국, 대만, 일본, 터키 등에 비해 라틴아메리카가 더 가깝다.[20] 일본을 거쳐 법과 제도들을 받아들이는 경우가 많았던 과거와 달리, 2000년대부터는 독일과의 직접적 교류가 크게 늘어나며 특히 공법 분야에서 독일의 직접적 영향이 강해졌다. 민법이나 상법이나 노동법이나 사회복지법 같은 사법과 사회법에서는 대륙계와 영미계를 혼합한 뒤 동아시아적 특성을 적절히 반영한 법제를 구성한 일본이 주요 연구 대상 중 하나로 꼽히나, 공법 연구에서는 일본이 아닌 원조이자 프랑스의 그것과 함께 가장 높은 수준을 자랑하는 독일의 공법을 직접 연구하는 경향이 강하다.[21] 특히 최근 유럽연합의 해당 분야 관련 법률과 제도, 판례들의 경우 소위 MAGA라고 불리는 Microsoft, Apple, 구글, 아마존닷컴을 필두로 하는 미국계 글로벌 IT 기업들과 그 IT 기업들의 아일랜드 지사들을 대상으로 하는 경우가 많다보니 영어가 제정 기준 언어 겸 연구 언어가 되는 경우가 많다.[22] 범죄자들에게 들어가는 세금은 다시 돌아오지 않거나 돌아와도 적게 오기 때문에 경제가 어려울 때 이것부터 줄일 수밖에 없다.[23] 코로나19나 각종 경제 위기에 대해 비교적 타격이 덜한 것도 있다.[24] 법은 항상 극단적 예시까지 파봐야 한다. 막말로 세상은 넒고 민형사를 포함해 엽기범죄나 엽기사건은 많기 때문.[25] 즉 또 고위 공직자들이나 기업인들 봐줄수 있는 가능성이 대륙법계에 대해 훨씬 높아진다, 엄벌이 아닌 근거를 만들면 되기 때문이다.[실제로 2015년에는 성폭행 혐의로 재판을 받은 사우디아라비아 사업가의 '실수로 성기가 삽입되었다.'는 말도 안되는 주장을 판사가 받아들여 무죄를 선고 받기도 핬다.[[https://www.google.com/amp/s/www.news1.kr/amp/articles/%3f2517868]|기사]] [26] 막상 한국은 판사들을 무능하다고 비판하고 권한이 강하면 안 된다고 하는 사람들이 많은데, 정작 영미법을 채택하면 이 판사들의 권한이 지금보다 강해지는 모순이 생긴다.[27] 지금 한국처럼 숙지주의와 속인주의를 다 같이 쓰는 기형적인 국가는 거의 없다고 봐도 된다.[28] 당연하지만 한국 언론이 미국의 모든 재판을 일일히 보도할 필요가 없다.[29] 만일 범죄를 안 저지른다고 해도 사회화가 안 된다면 굶겨죽일 수는 없기 때문에 이 사람을 세금으로 먹여살려야 한다. 즉 한국 정서에 영미법을 도입하면 이런 사람들이 늘고 늘어 결국 사회 혼란만 가져올 것이 뻔하다. 물론 이 주장을 하는 사람들에게 이렇게 반박하면 그냥 굶겨 죽이라는 말같지도 않은 소리를 하기 마련이다.[30] 정서 무시하면 되는 거 아니냐는 의견도 있는데, 애초에 영미법이 정서 위주로 돌아가는 법이다.그렇다고 법을 무슨 귀에 걸면 귀고리, 코에 걸면 코고리 식으로 바꿔버리면 사법부의 부담이 너무 커질 것이고 행정부 또한 이를 감당하는 부담이 커질 것이라 그냥 국가를 갉아먹어가면서까지 범죄자를 잡는 것에 불과한데, 굳이 여러 리스크를 감당하면서까지 형량을 늘릴 필요는 없다. 그렇다고 다른 사회적 비용이 감소하냐고 묻는다면, 그것도 아닌 것이 행정부 부담이 커지면 커질수록 타 부처들에게 영향을 끼칠 것이고 결국 정부는 갈수록 커지는데 비해 인원은 없는 그 상황을 고스란히 국민들이 부담해야 한다.[31] 전자발찌를 채우면 보복률이 줄어들지만, 모든 장기수들에게 전자발찌를 채울 수는 없는 상황이다. 즉 보복을 최대한 줄이기 위해서는 장기수들을 줄이거나 사회 복귀 프로그램을 체계화해 운영하면, 이들을 사회에 무리 없이 섞이게 하되 필요에 따라 모니터링도 할 수 있는 일석이조가 생긴다. 세금도 걷고 범죄 가능성도 줄일 수 있기 때문이다.[32] 이들이 영미법으로 따라가자는 의견은, 단지 형벌만 보고 주장하는 경향이 짙은데 법 체계를 아예 갈아엎어야 한다. 영미법이 법 전반적으로 드는 세금이 더 높고, 불문법주의라 사법 및 행정 독재의 우려조차 있다. 법에 따른 명확한 근거가 없다는 것이기에 정경유착이나 유전무죄 무전유죄가 심각해질 수밖에 없고, 부패지수도 높아질 수밖에 없다. 이렇기에 발원지인 영국조차 한계를 인정하고 대륙법 체계를 혼합해 사용하고 있지만 여전히 교정시설 포화 등 각종 홍역에 시달리고 있다.[33] 대표적으로 유럽의 지나친 저형량이 있다.[34] 요리와 비교하자면, 엄벌주의 소스는 지나치게 자극적이라 교정시설 포화라는 소화 불량을 일으킬 수 있는데 한국의 경우 위장과 비교되는 교정시설의 수가 적은(위가 작은) 편인데도 님비 극복이라는 운동을 하지 못해 범죄자라는 전채요리가 소화되지 않아 가석방이라는 소화되지 않은 음식이 대변 혹은 구토로 나온다고 보면 쉽다.