미성년자의제강간죄/관련 논쟁 (덤프버전으로 되돌리기)

[[분류:강간과 추행의 죄]]
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[목차]
== 개요 ==
[[미성년자의제강간죄]]과 [[미성년자의제강제추행죄]]에 대한 다양한 논쟁에 대해 서술한다. 

이 법에 대한 논쟁이 유난히 많은 건, 성교하는 나이에 따라 합법/불법이 갈리기 때문이다. 특히 아동(13세 미만)인 경우는 중학생이 아닌 이상 대부분이 동의하지만[* 사실 중학생과 초등학생 사이의 의제강간인 경우는 소년원 송치로 가는 경우가 많을 뿐더러,성범죄 등에 무감각한 고대 시대에도  아동(13세 미만)에 대한 성적인 행위(스킨쉽 등 포함)에 대해선 금기시되었기에 이 논쟁에서 벗어나는 경우가 많다. 괜히 [[지하드 알 니카]]가 이슬람 국가들에게도 욕 먹은 게 아닌 것.], 청소년 초반(13~16세)인 경우는 유난히 논쟁이 많다.
== 형법 제350조 제2항의 문제 ==
해당 글은 서울대 로스쿨 게시판에 게시되었던 글을 원작자의 허락을 받아 재구성했으며, 그 부분은 아래 1~4번 항목 한정에 한정합니다.
=== 만16세라는 기준연령의 문제 ===
의제강간은 1) 강간한 것으로 2) 의제하는 것이다. 

1) 많은 사람들이 ''''강간이 아니라면 합법이라는 말이냐?''''라고 이분법적으로 생각하지만 사실 그렇지 않다. 미성년자와 성관계를 한 경우 그 형태에 따라 다음과 같은 죄들이 성립할 수 있다. 
① [[강간죄]] : 폭행, 협박으로 상대방의 거부의사를 제압하고 강제로 성관계한 죄[* ex. 저항이 불가능할 정도로 폭행한 후 강제로 성관계한 것]
② [[미성년심신미약자 간음추행죄|위계/위력에 의한 간음죄]] : 폭행, 협박은 하지 않았지만 위법한 속임수나 권력으로 동의를 받아 성관계한 죄[* ex. '재미있는 놀이를 하자'라고 속여서 동의하에 성관계한 것, 물론 위계/위력간음은 상대방이 성인이여도 두 사람이 특수한 관계에 있는 경우라면 처벌이 가능하다. 대표적으로 [[안희정]]의 혐의가 업무상'''위력'''간음죄다.]
③ [[아동복지법]] 제17조 제2호 위반죄 : 설령 아무런 폭행/협박/위계/위력이 없었더라도 아동에게 음란한 행위를 시킨 죄[* 주로 ② 번 사항에 속하는 경우에 아동복지법을 적용하는 경우가 대부분이다. 실제로 [[학교경찰관 여고생 성관계 사건]]이 바로 그 예 중 하나다.]
이들 중에서 가장 무겁게 다루어지는 죄는 당연히 강간죄다. 즉, 의제강간은 ②나 ③이 아니라 가장 중한 범죄인 ①로 의제하는 것을 말한다. 반대로 생각하자면, '''설령 ①에 해당하지 않더라도 무조건 무죄인 것이 아니다. 상황에 따라서 ②나 ③에 근거하여 처벌할 수 있다.''' 또한 ①이 아니라 ②나 ③으로 보는 것이 합당한 상황이라면 ②나 ③으로 처벌해야지 ①로 처벌하면 위법하게 된다. 이처럼 형법은 죄가 되는 이유, 죄의 경중을 모두 나누어 규정하고 있으며 강간과 합법이라는 이분법으로만 이루어진 것이 아니다. 

2) 이처럼 중한 죄인 강간으로 '''의제'''가 된다. 의제란 첫째, '''사실과 다른 것을 사실로 인정'''하는 것이다. 즉, 실제로는 강간이 아닌데 강간으로 본다. 둘째, '''어떠한 사유로도 번복 불가능하게 인정하는 것'''을 말한다. 즉, 강간이라고 절대 인정할 수 없는 사유가 있더라도 무조건적으로 강간으로 보는 것이 '의제'의 의미다. 당연하게도 이러한 의제는 그 자체로 법치주의의 기본정신과 충돌할 위험이 있다. 아무런 융통성을 발휘하지 않는 것이기 때문이다. 법은 '''[[정의|구체적이고 개별적인 상황을 고려하여 이에 맞도록 적용]]하는 것이 원칙'''이며, 기준선만 정해놓고 아무런 예외도 인정하지 않는 것은 행정력의 한계로 개별적인 사정들을 고려할 수 없을 때에나 그렇게 하는 것이다.[* 예를 들어, 법률행위의 행위능력 기준연령이 만19세인 것도 모든 국민의 정신연령을 일일이 조사할 수 없기 때문에 획일적인 기준을 둔 것일 뿐이다. 실제로 행위능력과 달리 의사능력의 경우 법원이 상황마다 그 유무를 개별적으로 판단하고 있다. ]

다음과 같은 상황을 생각해보자. 

고등학교 선후배인 두 사람이 학교를 졸업하자마자 결혼을 했다. 그런데 검찰이 남편을 미성년자 의제강간죄로 기소했다. 알고 보니 3년 전 아내가 고1이고, 남편이 고3일 당시 성관계를 했는데, 아내는 생일이 지나지 않아 만16세에 미달한 상태였고 남편은 건강 문제로 과거 1년을 휴학하고 복학했기에 만19세를 넘긴 상태였던 것이다.[* 친고죄가 아니므로 아내가 남편을 고소하지 않아도 기소될 수 있다.] 

이에 변호사는 1) 두 사람은 당시 진심으로 사랑하고 있었고, 사랑의 의미를 알 정도로 성숙했으며 2) 그 결과 결혼까지 하였고, 3) 아내의 입장에서는 대학생을 사귄 것도 아니고 같은 학교를 다니며 함께 학창시절을 보내던 선배를 사귀었을 뿐인데, 그가 복학생이라 해서 무슨 정신적 피해가 발생하는 것도 아닌데다 4) 아내로서 남편이 자기 때문에 미성년자 강간범이라는 씻을 수 없는 낙인이 찍히는 것을 죽어도 원치 않으며, 5) 남편이 성범죄 유죄판결을 받아 직장에서 해고당할 경우 가정의 생계가 파탄날 것이라는 점을 들어 변론했다. 하지만 판사는 아무리 그런 애처로운 사유들이 있어도 무조건 강간의 유죄를 선고해야 한다. '''그것이 '의제'이기 때문이다. '''

이처럼 '''법률상 의제는 불가피한 경우에 최소한으로만''' 해야 하는 것이다. 그렇지 않으면 위와 같은 부조리한 상황이 양산된다.[* 의제의 범위가 넓으면 넓을수록 부조리한 상황도 많아진다.] 의제하지 않고 구체적인 상황을 고려할 수 있다면 고려해주는 것이 [[법치주의]]의 원칙에 부합한다. 예를 들어 위와 같은 사건은 무죄로 판결하고, 나이가 한참 많은 사람이 미성년자를 갖은 속임수로 꼬드겨서 성관계한 다른 사건[* 이 경우는 미성년자위계간음죄, 아동복지법위반으로 처벌할 수 있다.]은 유죄로 판결하는 식으로 구체적 타당성을 기하는 것이 법원의 역할이다. 

하지만 위의 예시와 같은 상황은 정의관념상 도저히 묵인할 수 없을 정도의 부조리에 해당하여, [[비례의 원칙|과잉금지의 원칙]] 위반으로 위헌일 소지가 다분하다. 

이러한 모순은 결국 최소한으로만 설정해야 할 의제의 기준 연령을 지나치게 과감하게 높인 데에서 기인한다. 의제강간의 연령은 단순히 '상대방이 어리다'를 기준으로 정하는 것이 아니라, '그 나이에 해당하는 사람들은 '''거의 예외없이'''[* 의제는 예외없는 적용을 의미하기 때문이다.] 성적동의능력이 없을 정도로 어리다'를 기준으로 정하는 것이다. 또한 '그러한 행위가 나쁘다, 부적절하다'의 수준이 아니라 '강간범과 동일하게 보아야 할 정도로 위법하다'를 기준으로 하는 것이다. 성인이 미성년자와 성관계하는 것과 그걸 강간으로 간주하는것은 별개의 문제가 될 수 있기 때문이다.

=== 성인과 고등학생을 차별하는 문제 ===
강간과 의제강간은 모두 성적자기결정권을 보호법익으로 한다. 강간이 상대방의 거부의사에도 불구하고 성적자기결정권을 침해하는 죄라면, 의제강간은 상대방이 거부하지는 않았지만 '''상대방의 나이가 지나치게 어려 거부의사를 표시할 능력이 없을 정도[* 성에 관련하여 사리분별력이 없을 정도로 어린 것을 말한다. 미성년자라고 해서 모두 여기에 해당하지는 않는다.]'''이기에 강간을 저지른 것으로 의제[* 사실이 아닌 것을 사실로 취급함.]되는 것이다. 즉, '''피해자의 의사능력이 결여되었다는 것이 처벌의 근거지, 상대방의 나이가 많다는 것이 처벌의 근거일 수는 없다.''' 

그런데 현재의 의제강간죄는 만13세 이상 만16세 미만, 즉 중학생 정도의 나이인 자가 19세 미만과 성관계를 한 경우에는 적용되지 않고, 19세 이상과 성관계를 한 경우에는 적용된다. 그렇다면 중학생은 '''고등학생과 관계할 때는 의사결정능력이 있다고 여겨지고, 성인과 관계할 때는 의사결정능력이 없다고 여겨지는 모순'''이 생긴다. 그런데 '''의사결정능력은 행위자의 속성이지 상대방의 속성이 아니기 때문에 이러한 모순이 있어서는 안 된다.'''

그렇다면 똑같이 의사결정능력이 있는(혹은 없는) 중학생 연령의 사람과 관계를 가졌음에도 19세 미만인 상대방은 처벌하지 않고, 19세 이상인 상대방만을 처벌한다면 이는 '''헌법상 [[평등권]]의 침해에 해당하여 위헌일 소지가 있다.''' 또한 중학생의 입장에서 볼 때, 자신의 성적자기결정권을 고등학생인 사람에 대해서만 행사할 수 있고 성인에 대해서는 행사할 수 없도록 제한하는 효과가 있는데 이러한 차이를 두는 데에 합리적인 근거가 있다고 보기는 어려우므로,[* 어떤 사람이 성적동의능력이 있으면 있는 것이고 없으면 없는 것이지, 상대방에 따라 있었다가 없었다가 하는 것은 아니기 때문이다.] '''정당한 근거 없이 [[자유권적 기본권|신체의 자유]]를 침해하여 위헌의 소지가 있다.''' 마지막으로 피해자의 의사능력결여라는 의제강간죄의 처벌근거를 이탈[* 중학생이 고등학생과 성관계할 수 있다면 중학생도 성적동의능력이 있다고 보아야 한다.]한 것이기에 정당한 근거 없는 처벌로서 '''[[법치주의|실질적 법치주의]]의 요청에 위배된다. '''

위와 같은 문제점을 단적으로 설명하는 것이 다음과 같은 상황이다. 예를 들어 생일이 지나지 않은 고1(혹은 중학생)과 고3이 성관계를 하였는데, 그 고3이 사실은 과거에 휴학을 하여 성년의 나이에 다다른 사람이었다고 하자. 하지만 학교생활에 지장이 생길까봐 친구들에게는 모두 비밀로 하였다. '''이때 1학년 학생은 어떤 피해를 입은 것인가?''' 법에 따르면 생일이 지나지 않은 고1은 상대방이 고등학생일 때는 성적자기결정권이 있고 그런 성관계로 인해 정신적 피해를 입는 것은 아니니 그 학생은 실질적으로 어떤 피해를 입었다고 볼 수 없을 것이다.[* 정확히는 '상대방을 처벌해야 할 만한 피해'를 입은 것은 아니다. 1학년의 관점에서는 만19세 이상이었던 그 3학년을 선택하나, 옆반의 다른 3학년을 선택하나 똑같기 때문이다.] 하지만 자기도 모르는 사정에 의해 무려 강간 피해자가 되어 있다.[* 의사결정능력이 주관적 요소라는 점에 비추어보아 이러한 상황은 모순적이다. ] 만일 향후 수사기관이 상대방의 나이를 밝히게 되면 오히려 그러한 조치로 인해 비로소 강간 피해자라는 이름표가 붙고, 스스로 피해를 느끼는지 여부나 자신의 의사와는 무관하게 강간 피해자가 될 것을 강요당하는 웃지 못할 상황이 벌어진다.[* 이 모든 모순은 결국 상대방의 나이에 따라 성적동의능력을 다르게 인정해서 일어나는 일이다.] 게다가 상대방인 3학년은 그 1학년에게 특별한 피해를 끼치지 않았음에도 미성년자 강간범으로 의제되어 전과자가 되는 등 인생을 망치게 된다.

사실 지금과 같은 모순이 발생한 이유는 다음과 같다. 예전부터 여성계를 중심으로 의제강간 연령을 높이자는 움직임이 있었는데[* 계기가 된 게 바로 그루밍 성범죄와 모 연예기획사 사장 사건이다.], 반대의견[* 의제강간의 기준연령은 최소한으로만 정해야 한다. 기준연령에 미달하면 '''구체적 사실관계를 따지지 않고, 예외 없이 획일적으로 강간이라는 무거운 죄가 인정'''되기 때문이다. 따라서 그 기준은 '''해당 연령이라면 누구나 의사능력이 없을 것이라고 인정될 정도'''로 낮게 정해져야 한다. 설령 그 기준보다 나이가 많다고 하더라도 무조건 무죄가 인정되는 것도 아니다. 즉, 의제강간 연령은 '그 나이를 넘으면 무조건 합법'이 아니라 '그 나이보다 적으면 무조건 강간'이 되는 기준이기에 높게 잡아서는 안 되고 최대한 소극적으로 설정해야 한다. 그러나 두 기준을 혼동하는 사람들이 많다.]과의 팽팽한 균형이 이루어지던 중 n번방이라는 큰 사건을 계기로 여성계의 목소리에 힘이 실렸다. 그런데 의제강간 연령을 16세로 올리자니 오늘날 청소년의 성경험 실태와 지나치게 괴리된다는 문제가 있었던 것이다. 그래서 미봉책으로 내놓은 것이 지금처럼 중학생-고등학생만 처벌하지 않는 방식이었는데, 이로 인해 오히려 의제강간을 처벌하는 취지와 근거로부터 완전히 이탈하여 마치 의제강간죄가 '나이 차이 처벌법'인 것처럼 되어버렸다.[* 당연한 말이지만, 단순히 남들이 보기에 흉한 나이 차이라 하여 무려 강간죄로 처벌하는 것은 말도 안 되는 일이다. 의제강간은 당사자 일방이 성적동의능력이 인정되지 않을 정도로 어리기에 강간죄를 적용하는 법이다. 둘은 완전히 다른 취지인데 많은 사람들이 헷갈린다.]  

돌이켜보자면 n번방 사건이 발생했을 때 섣불리 의제연령을 3살이나 상향해서는 안 되었고, 설령 상향하더라도 1살씩 점진적으로 상향하되 상대방의 연령에 따른 차이를 두지 않아야 했다. 더 이상적으로는 의제강간의 성립을 최대한 제한적으로 인정하되 미성년자위계간음죄의 적용을 확대하고 처벌을 강화하는 방향으로의 개선이 이루어져야 하는 것이었다. 

의제강간은 어디까지나 '''성관계를 거부하는 의사표시를 하지 못할 정도로 판단능력이 미숙한 경우'''에 적용되어 '''상대방을 무조건 강간죄로 의율하는''' 처벌조항이다. 아이를 키울 수 있을 정도의 판단능력, 혼인 상대방을 결정할 정도의 판단능력, 진정한 사랑을 할 수 있을 정도의 판단능력을 요구하는 것이 아니다. 그런 능력이 없다고 해서 상대방을 강간범으로 의제하는 것은 지나친 비약이기 때문이다. '''따라서 그 연령은 상당히 낮게 설정될 수밖에 없고, 그렇게 설정해야 연령만을 근거로 획일적인 판단을 하는 것이 아니라 [[정의|구체적인 상황에 맞추어 타당한 판결]]을 내릴 수 있게 되므로 바람직하다.''' 그렇다고 하여 어른들이 미성년자와 관계하는 것에 아무런 제한을 두지 않게 되는 것은 아니다. 다만 그 과정에 위법한 속임수나 권력이 작용했거나 미성년자를 학대하는 정도에 이른 경우 이를 근거로 처벌할 수 있고, '''이때 적용되어야 할 죄는 의제강간이 아니라 미성년자위계간음죄다.''' 

즉, 지금의 법률은 죄목의 번지수를 잘못 찾아도 한참 잘못 찾은 것이며, n번방 사건의 영향으로 보여주기식 입법, 졸속입법이 이루어진 결과다.[* '''다 떠나서 n번방 사건은 의제강간의 문제조차도 아니다.''' 의제강간은 '둘이 좋아서 했지만' 강간으로 처리되는 죄고, n번방은 그냥 협박이 동원한 성착취 사건이자 강간 사건이었다. 완전히 다른 사안인데 예전부터 벼르던 여성계가 이때다 하고 여론을 몰아 입법해버린 것이다. 다만 이전에도 모 연예기획사 사장 사건과 같은 사건이 터지긴 했고, 이 일련의 사건등이 가장 크게 영향을 미친 것이다.] 형벌이 정당화되기 위하여는 결론만 적당히 맞추면 되는 것이 아니라 처벌의 근거가 적절하여야 한다. 

이와 관련하여 대구지법 형사11부가 헌법재판소에 [[위헌법률심판]]을 제청했다. 위헌법률심판은 단순히 피고인이 법률이 위헌이라고 주장할 때 이루어지는 것이 아니라, 재판을 담당한 판사가 스스로 생각하기에도 법률이 위헌이라는 의심이 들 때 그 법관이 주체가 되어 헌법재판소에 제청하는 것이니만큼 이 법률은 위헌의 소지가 상당하다고 볼 수 있다. 다만 이와 관련하여 법관들 사이의 의견 대립이 있다. 

=== [[청소년]]의 [[자유권|성적자기결정권]] 제한 문제 ===
의제강간죄를 처벌함으로 인해 만13세 미만의 자는 전면적으로, 만16세 미만의 자는 상대방이 만19세 이상인 경우에 있어서 성적자기결정권이 제한된다. 이에 관하여 법조인들의 견해가 대립하고 있는데, 한 법관은 "성적자기결정권은 아동기 내내 성적 가치관을 형성한 이후 행사할 수 있는 것이지, 미성년자에게 적극적으로 주어지는 것이 아니다"[* 후술하겠지만, 표현부터가 잘못되었다. 천부적으로 타고나는 권리이기 때문에 국가가 주고 말고를 따질 사안이 아니다.]라는 의견을 표명했다. 

그러나 이는 기본권의 성질을 완전히 오해한 것이다. 성적자기결정권은 신체의 자유에 속하는 [[자유권]]의 일종으로, [[천부인권]]이다. 즉, 특정한 조건을 갖추어와야 국가가 부여해주는 것이 아니라, 인간으로 태어나면 당연히 가지게 되는 것이고 국가가 공공복리와 질서유지를 위해 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있을 뿐이다. 만 0세인 갓난아이에게도 성적자기결정권이 있다.[* 만일 갓난아이에게 성적자기결정권이 없다면, 갓난아이를 강간한 경우 침해된 성적자기결정권이 없어 강간죄가 성립되지 않는다는 결론이 도출된다.] 다만 상대방에 대하여 한 성적 동의가 유효하지 못할 뿐이다.

미성년자의 권리에 대한 오해를 바로잡자면 다음과 같다.[* 미성년자에게 성적자기결정권이 없다거나, 적어도 이를 행사할 수 없다는 식의 오해가 팽배해 있기에 이를 바로잡는다.]

1) 미성년자에게도 재산권이 있음은 누구나 알 것이다. 따라서 미성년자의 돈을 훔치면 처벌받는 것이다. 미성년자에게 재산권이 없다면 미성년자의 돈을 훔쳐도 죄가 되지 않을 것이다.[* 나아가 미성년자도 자기 소유의 재산을 사용하거나 처분할 수 있다. 법정대리인의 동의가 없었던 경우에 한하여 취소할 수 있을 뿐이다. ]

2) 미성년자가 술을 마신 경우 술을 판 사람이 처벌받을 뿐 그 미성년자가 처벌받지는 않는다.[* 술을 마시는 행위가 도덕적인지는 별론으로 한다. 이 논의는 처벌에 관한 것이기 때문이다. ][* 미성년자가 술을 마시거나, 성관계를 하다 들키면 부모님께 혼은 나겠지만 경찰서에 끌려가지는 않는다.] 이는 술을 마시는 행위도 일반적행동자유권의 영역에 속하고, 그러한 자유를 실현하기 위해 국가의 허가가 필요한 것은 아니기 때문이다. 

3) 반면 미성년자가 면허 없이 운전을 하면 무면허운전으로 처벌받는다. 이는 술을 마시는 것과 달리, 운전은 국가로부터의 허가나 면허가 있어야 할 수 있는 행위이기 때문이다. 성인도 면허가 없으면 무면허운전으로 처벌받는 것과 같은 이치이다. 

4) 성관계는 어떠한가? 일단 미성년자도 성적자기결정권이 있다. 그렇기에 이를 침해한 자를 처벌할 수도 있는 것이다. 그렇다면 미성년자가 성적자기결정권을 행사하는 데에 국가의 특별한 허가, 면허가 필요한가? 그렇지 않다. 

사람들의 성적 경험은 개인별로 편차가 매우 크다. 공론장이 있어서 서로 활발하게 경험을 공유하고 의견을 나누는 것도 아니다. 우리 사회에는 60대인 판사와 10대인 중고등학생이 공존하며 살아가고 있다. 어릴 적부터 보수적인 분위기에서 공부만 하고 살아온 판사 할아버지와 자유분방한 오늘날의 학생들은 성적 가치관이 완전히 다르고, 공감할 수 있는 바도 거의 없다. 그렇다면 누가 기준이 되어야 하는가? 성행위를 16세부터 허락할 것인가, 19세부터 허락할 것인가?

'''정답은 기준이 필요 없다는 것이다.''' 16세에 하고 싶은 사람은 16세에 하고, 결혼하고 나서 하고 싶은 사람은 결혼하고 나서 하면 된다. 그것이 [[다원주의]] 사회다. 16세에 성행위를 하고 싶은 사람에게 성행위를 금지하는 것은, 16세에 성행위를 하기 싫은 사람에게 성행위를 강요하는 것만큼이나 부당한 일이다. 
=== 결론 ===
법률상 의제는 그 자체로서 부조리를 양산하는 측면이 있기에 최대한 자제되어야 한다. 사실 아닌 것을 사실로 인정하면서 아무런 융통성도 없는 것이 의제이기 때문이다. 의제강간도 마찬가지다. 생일이 지나기 전이라면 아무리 정신적으로 성숙한 학생이라 하더라도 20살과의 성관계가 강간으로 되고, 생일만 지나면 정신 장애인이 아닌 이상 할아버지랑 성관계를 해도 합법인 것이 의제강간이다. 

여성계의 요구로 새로 입법한 제305조 제2항은 법 적용의 융통성을 부여한 것처럼 보이나, 실질은 부조리한 의제조항을 하나 더 추가한 것이다.[* 그들은 차별을 해결한다면서 차별을 하나 더 만들고, 폭력을 없앤다면서 폭력을 하나 더 만든다.] 미성년자의 나이를 가지고서 획일적으로 강간죄를 적용하더니, 이제는 상대방의 나이를 가지고서도 획일적으로 강간죄를 적용하게 되었다. 나아가 두 가지 의제가 충돌하면서 처벌의 근거마저 몰각되었다. 만13세에서 만16세 사이의 사람은 성적동의능력이 있는 것도 아니고 없는 것도 아니게 되어버린 것이다. 

정말로 해야 할 것은 '''재판을 통해 구체적인 상황을 따져보아 각각 다르게 판단하는 것'''이다. 사람을 강간죄로 처벌할 문제를 마치 짜장면 통일하듯 획일적으로 13살이다, 16살이다, 19살이다 하는 것은 모두 근본적인 부조리를 안고 있다. 

'''의제 ≠ 추정'''
의제 : 반대되는 증거가 있어도 번복되지 않는 것. ex. 범죄하지 않았다는 증거가 나와도 유죄. 
추정 : 반대되는 증거가 있으면 번복되는 것. ex. 일단은 유죄이나, 범죄하지 않았다는 증거가 있으면 무죄.[* 예를 들어 위 고등학생 선후배 부부의 사례와 같은 경우, 두 사람이 진정한 합의를 했다는 다양한 정황증거를 제시하여 강간죄 성립을 부정할 수 있는 것이다.][* 이러한 추정규정은 입증책임 전환의 효과가 있다. 즉, 원래 검사가 유죄를 증명해야 하는 것인데 피의자가 무죄를 증명해야 하는 것으로 전환하여 강력한 패널티를 주는 것이다. ] 

그렇다면 애초에 융통성이 전혀 없는 의제조항이 반드시 필요한지가 의문이다. 예를 들어 '''추정하는 규정'''의 형식으로 입법하여 일정연령 이하의 사람과 성관계한 경우 강간한 것으로 의제가 아닌 추정 하고, 피의자가 반증할 수 있도록 하여 입증책임만을 전환하는 것도 하나의 방법이다.[* 기본권을 덜 침해할 수 있는 방식(ex. 추정)이 있는데도 더 침해하는 방식(ex. 의제조항)으로 입법한 경우 이는 과잉금지원칙에 위배되어 위헌의 소지가 있다. ]
== 그 이외의 비판 ==
[[https://m.lawtimes.co.kr/Content/Article?serial=183929|#대구지법 형사11부, 헌재에 위헌법률심판 제청]]

=== [[만 나이]] 기준 적용으로 인해 생기는 문제 ===
다음과 같이, 대학생이 고등학생과 성관계를 맺는것도 처벌이 가능해지나 그와 반대로 중학생과 성관계를 맺는것이 처벌이 불가능해지는 경우도 생긴다.

 * 생일 지난 대학교 1학년생(만 19세)[* 재수 등으로 늦어질 수는 있지만 고3 첫 수능에 합격해 바로 대학을 갔다고 가정.]과 생일이 지나지 않은 고등학교 1학년생(만 15세)이 성관계를 한 경우→ 만 19세 이상의 사람이 만 16세 미만의 사람과 성관계를 했으므로 유죄
 * 생일이 지나지 않은 대학교 1학년생(만 18세)과 생일이 지난 중학교 1학년생(만 13세)이 성관계를 한 경우→만 19세 미만의 사람이 만 13세 이상의 사람과 성관계를 했으므로 무죄

여담으로 미국에서 [[로미오와 줄리엣 법]]이 적용되는 이유가 바로 이런 모순된 상황을 보완하기 위해서인데, 실제로 텍사스는 원칙적으로는 만17세 이상의 사람이 만17세 미만의 사람과 성관계를 하면 처벌하지만, 당사자 중 한 명의 나이가 만14세 이상이고 한 명의 나이가 만17세 이상인데 서로 간의 나이 차이가 4살 미만인 경우에는 합의하에 한 성관계는 처벌을 면하며, 일본에서도 만16세 이상 사람이 만16세 미만의 사람과 성관계를 하면 처벌하지만, 당사자 중 한 명의 나이가 만13세 이상이고 한 명의 나이가 만16세 이상인데 서로 간의 나이 차이가 5살 미만인 경우는 합의 하에 한 성관계는 처벌을 면한다.

다만, 로미오와 줄리엣 법도 한계가 있는데 애초 로미오와 줄리엣 법을 도입한 나라는 선진국들 중 미국과 일본 뿐이며, 미국 내에서는 일부 주에 한정되어 있다.[* 50개 주 중에서 25개 주는 도입, 나머지 25개 주는 도입하지 않음 [[https://herlawyer.com/romeo-and-juliet-laws-by-state-updated-2022/]]] 심지어 미국과 가장 유사한 법체계를 가진 나라인 영국도 로미오와 줄리엣 법은 도입하지 않았다. [* [[https://www.nhsborders.scot.nhs.uk/patients-and-visitors/our-services/general-services/underage-sexual-activity-interagency-guidance/sex,-young-people-and-the-law/]]], 실제로  로미오와 줄리엣 법은 행위 당사자가 성적동의능력이 있는지 여부를 묻는 데에 그치지 않고, 상대방의 나이가 많으냐 적으냐를 따져서 강간죄로 의율하는 점에 문제가 있다. 즉, 성적동의능력이 있는 사람임에도 불구하고 나이 차이가 많이 난다는 이유로 강간죄를 적용하는 셈이 되는데, 이는 의제강간의 처벌근거인 '성적동의능력 부재'가 충족되지 않음에도 불구하고 강간이라는 중죄를 적용한다는 점에서 명분을 상실한 처벌이라는 비판을 피하기 어렵기 때문이다.
=== [[촉법소년]] 연령과의 충돌 문제 ===
이는 촉법소년과도 부딪히는 문제인데 촉법소년 연령을 내리자는 이유가 바로 해당 나잇대도 사리분별을 할 수 있다는 근거가 있기 때문이다. 즉 이로 인해 만 14-15세가 범죄에 대해선 사리분별 판단을 잘 하면서, 정작 성적으론 자기결정권을 못 행사한다는 골 때리는 모순이 벌어진다는 점이다. 

사실 전자인 경우는 선거권/피선거권과 같이 청소년 인권단체 뿐만 아니라 다른 인권 단체에서도 나오기도 하는데, 이런 경우라면 촉법소년 연령을 만 16세까지 올리고[* 아니면 강력범죄와 비강력범죄를 13세, 16세로 이원화한다던지] 투표권을 만 16세까지 내리는 것까지 같이 했다면 적어도 적어도 해당 관련으로 논란은 안 생겼을 가능성이 높았을 것이다. 실제로 이게 청소년 인권단체 등 인권단체가 원했던 거기도 하고.
=== [[구성요건]] 충족의 문제 ===
거꾸로 [[https://www.segye.com/newsView/20230126513757?OutUrl=daum|이 사례]]처럼 미성년자 위력/위계간음으로 갈 수도 있는 사례[* 해당 성인이 자신의 나이와 성별을 속이지 않았다면 해당 사건이 안 터질 가능성도 높았기 때문이다.]가 의제강간으로 기소되어서 집행유예가 나오는 결과가 나오기도 한다. 이런 모순이 발생한 데에는 의심되는 경우에는 피고인에게 이익되게 심리하라는 형사법상의 원칙에 의해서이다. 즉 미성년자에 대한 위력/위계간음에 대하여 혐의를 입증하기에 모호했다고 보아 의제강간으로 처벌이 이뤄진 것이다. 전자가 5~8년, 후자는 1~2년[* 물론 의제강간으로 인해 임신을 하거나 반성을 하지 않는 등 가중사례가 있다면 최대 6년까지 처벌이 가능하다], 즉 집행유예까지 나올 수도 있는 사례라는 걸 감안하면 이런 부분도 해결을 해야 될 것으로 보이며 수사단계에서부터 미성년자 의제강간에 대하여 위력이나 위계행위가 없었는가를 보다 더 엄격히 조사해야 할 필요가 있다. 

실제로 의제강간 연령 상향에 영향을 미쳤던 [[그루밍#s-3|그루밍]] 사건 중 하나인 [[https://www.yna.co.kr/view/AKR20171109151200004|모 연예기획사 사장 사건]]에서 무죄 판결이 나온 이유가 바로 구성요건을 충족하지 못했기 때문인 걸 감안하면 더더욱 그렇고, 성범죄에서 무죄 판결 받는 것에 대해 대중들, 특히 여성계에서 더욱 더 민감한 이유이기도 하다.[* 사실 이건 성범죄의 특성 때문이기도 한데, 사기죄나 살인죄 등 다른 죄인 경우는 죄상이 남고, 하다못해 성범죄 내에서도 강간죄인 경우는 저항한 증거가 남고, 준강간인 경우도 항거 불능한 증거가 일정부분 존재한기에 구성요건이 부족한 경우는 별로 없지만 그 밖의 성범죄인 경우는 증거가 남지 않기에 구성요건상으로 부족한 부분이 많은 것, 문제는 그렇다고 구성요건을 좀 널널히 하면 억울한 피해자도 많아지고, 너무 엄격히 하면 거꾸로 위의 사례와 비슷한 케이스가 나올 가능성이 매우 높아지기에 그 사이에 중간점을 찾아야 될 것으로 보인다.]

== 반론 ==
=== 의제강간은 나이차별 문제가 아니다. ===
위 비판론에서는, 같은 중학생을 대상으로 한 건데 청소년은 처벌받지 않고 성인은 처벌받는다는게 나이 차별이라고 비판하는데, 그 논리대로라면 해외의 "[[로미오와 줄리엣 법]]"도 엄밀히 말하자면 연령 차별 법률이다.애초에 만 13~15세 청소년을 대상으로 한 의제강간에 대한 처벌을 만 19세 이상일 때 한정으로 한 2020년의 법 개정도 "로미오와 줄리엣 법"과 같은 맥락이다. 다만 [[로미오와 줄리엣 법|해당 문서]]에서 보듯이 차이점이 있긴 하지만.

거기다 [[미국]] 일부 주들에서도 [[대한민국]]의 현행법과 마찬가지로 쌍방의 나이차 제한은 두지 않은 채 단순히 쌍방의 연령을 기준으로 연령 별 예외를 적용하고 있다. 

 * [[델라웨어주|델라웨어]] : 기본적인 의제강간 기준 연령은 만 18세, 그러나 당사자 모두 만 30세 미만인 경우에는 만 16세.

 * [[로드아일랜드|로드 아일랜드]] : 기본적인 의제강간 기준 연령은 만 16세, 그러나 당사자 모두 만 18세 미만인 경우에는 만 14세.

 * [[버몬트]] : 기본적인 의제강간 기준 연령은 만 16세, 그러나 당사자 모두 만 19세 미만인 경우에는 만 15세.

 * [[버지니아주|버지니아]] : 기본적인 의제강간 기준 연령은 만 18세, 그러나 당사자 모두 만 18세 미만인 경우에는 만 15세.

 * [[아칸소]] : 기본적인 의제강간 기준 연령은 만 16세, 그러나 당사자 모두 만 20세 미만인 경우에는 만 14세.

 * [[오클라호마]] : 기본적인 의제강간 기준 연령은 만 16세, 그러나 당사자 모두 만 18세 미만인 경우에는 만 14세. 

 * [[인디애나]] : 기본적인 의제강간 기준 연령은 만 16세, 그러나 당사자 모두 만 18세 미만인 경우에는 만 14세.

 * [[플로리다]] : 기본적인 의제강간 기준 연령은 만 18세, 그러나 당사자 모두 만 24세 미만인 경우에는 만 16세.
=== 다른 나라는 청소년의 성적자기결정권을 몰라서 의제강간 연령을 올린 게 아니다. ===
[[영국]], [[네덜란드]], [[벨기에]], [[스페인]], [[스위스]], [[노르웨이]], [[캐나다]]에서도 의제강간 기준 연령이 만 16세다. 대한민국보다(신법 기준) 낮은 곳도 몇몇 안된다.

특히 북유럽인 경우는 성적으로 가장 개방적인 지역으로 꼽히는데[* 미국인 경우는 주마다 다르다. 다만 남부로 갈 수록 보수적이고, 북부로 갈 수록 진보적이며, 심지어 워싱턴,캘리포니아,오리건 등은 서유럽에 준할 정도로 진보적이다.] 이들 나라에서도 의제강간 연령이 14 ~ 16세 정도다.
=== 촉법소년 연령 문제와의 충돌에 대한 반론 ===
해외에서도 의제강간 기준 연령이 형사미성년자 기준 연령보다 높은 경우가 있다. [[네덜란드]], [[프랑스]], [[영국]], [[호주]] 등이 바로 그 예시. 거기에다가 [[미국]]은 의제강간 연령이 주에 따라 만 16세 ~ 18세 정도로 잡는데 반해 [[형사미성년자]] 연령 기준의 경우 아예 존재하지 않는 주도 있을 뿐더러 있는 주 조차도 미국 내 책정되어있는 의제강간 기준 연령보다 낮다. 

=== 반론이 타당하기 위하여 필요한 대안 : [[연 나이]] 도입 ===
||'''제안된 [[형법]]제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)''' ① 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 [[강간죄|제297조]], [[유사강간|제297조의2]], [[강제추행|제298조]], [[강간상해치상죄|제301조]] 또는 [[강간살인치사죄|제301조의2]]의 예에 의한다.
② 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.
'''③ 13세 미만, 16세 미만, 19세 미만이면서 13세,16세,19세에 도달하는 연도의 1월 1일을 맞이한 자는 13세,16세,19세로 간주한다.'''||

위에 나온대로 [[아동·청소년의 성보호에 관한 법률]] 제2조 1항[* 제2조 1항 “아동·청소년”이란 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 19세에 도달하는 연도의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다, 즉 [[연 나이]]를 도입한 경우다. 사실 당연한 게 만 19세 미만이라고만 하면 생일 안 지난 20세가 포함이 되고, 그렇다고 [[아동복지법]]마냥 만 17세 이하라고 한다면, 생일 지난 고등학교 3학년이 아동 청소년이 아니란 모순에 빠지기 때문이다.]에 언급된 아동, 청소년의 정의를 참고해서 "만 13세 미만, 만 16세 미만, 만 19세 미만에 "단 13(16,19)세에 도달하는 연도의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다."란 조항을 첨가해도 된다. 이렇게 되면 위의 반론과 "만 나이로 정의해서 생기는 문제점" 문단의 비판 요소를 해결할 수 있다.
=== 반론이 타당하기 위하여 필요한 대안 : [[로미오와 줄리엣 법]] 도입 ===
||'''제안된 [[형법]]제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)''' ① '''16세''' 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 [[강간죄|제297조]], [[유사강간|제297조의2]], [[강제추행|제298조]], [[강간상해치상죄|제301조]] 또는 [[강간살인치사죄|제301조의2]]의 예에 의한다.
② '''[[로미오와 줄리엣|당사자 중 한 명의 나이가 13세 이상이고 다른 사람의 나이가 만 16세 이상일 때]]'''[* 실제로 해당 작품의 두 주인공의 나이가 만13세, 만16세였다. 물론 해당 작품이 나왔던 당시 성인의 연령이 16세였음을 감안하면 21세기의 관점에선 한 명은 만 15~16세, 한 명은 만18~19세 정도라고 봐도 무방하지만] 당사자끼리 연령차이가 '''4살 이하'''라면 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 '''의하지 아니한다.'''||

만약 이를 도입한다면 이렇게 바뀔 것이며, 실제로 [[미국]] 몇 개 주, [[벨기에]], [[이스라엘]], [[스위스]] 등에서 이와 유사한 방식으로 시행하는 방식이다. 자세한 건 [[로미오와 줄리엣 법]] 문서를 참고하면 된다.

참고로 [[일본]]에서도 도입되었다. 일본의 기준은 5살 차이다. [[https://news.yahoo.co.jp/pickup/6466668?fbclid=IwAR1wtHJCxppbHv8n5ddoY-aTTSrMTrlq1BUS_E0VU3voH7S4Ymam9cX-J-w|#]][* 다만 여기에는 법적 헛점이 존재한다. 예를 들어서 생일 지난 대학교 1학년생이나 생일 지나지 않은 대학교 2학년생이 학창 시절부터 일면식도 없었던 생일 지난 중3짜리한테 손대는 것 자체를 형법으로 처벌할 수가 없기 때문이다. 어찌보면 2020년에 개정된 한국법의 헛점과 유사한셈.]

물론 [[미국]]의 [[델라웨어주|델라웨어]] 주, [[로드아일랜드|로드 아일랜드]] 주, [[버몬트]] 주, [[버지니아주|버지니아]] 주, [[아칸소]] 주, [[오클라호마]] 주, [[인디애나]] 주처럼 [[대한민국]]의 현행법 마냥 쌍방의 나이차 제한은 두지 않은 채 단순히 쌍방의 연령을 기준으로 연령 별 예외를 두는 동네도 있지만은.
[각주][include(틀:문서 가져옴, title=미성년자 의제강간, version=520)]
미성년자의제강간죄/관련 논쟁 (덤프버전으로 되돌리기)

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