문서 보기문서 편집수정 내역 피해자의 승낙 (r0 버전으로 되돌리기) [include(틀:관련 문서, top1=위법성조각사유)] [include(틀:형법)] [목차] == 개요 == {{{#!wiki style="border:1px solid gray;border-radius:5px;background-color:#F2F2F2,#000;padding:12px"{{{}}} '''[[형법]] 제24조(피해자의 승낙)''' 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 [[촉탁승낙살인죄|특별한 규정]]이 없는 한 벌하지 아니한다. }}} [[위법성조각사유]]의 한 종류로, 피해자가 가해자에 대하여 자기의 법익을 '''침해하는 것을 허락'''하는 것을 말한다. 피해자의 승낙 철회는 언제든지 가능하며 그 방법에는 제한이 없다.([[https://casenote.kr/대법원/2010도9962|2010도9962판결]]) 양해와 승낙은 개념적으로 구분되는데, 양해는 위법성이 아닌 구성요건을 조각하는 사유이다. 예를 들어, [[주거침입죄]], [[절도죄]], [[강간죄]] 등은 피해자가 그 행위를 허락했다면 이는 양해로서 위법성이 조각되는 것이 아니라 구성요건 자체가 조각된다. 반대로 [[살인죄]], [[상해죄]], [[폭행죄]] 등은 피해자가 그 행위를 허락했다면 이는 승낙으로서 구성요건은 충족되고 위법성이 조각된다. 승낙의 근거에 대해서는 여러 견해가 있으나 법률정책상 인정된다는 견해가 유력하다. == 성립요건 == {{{#!wiki style="border:1px solid gray;border-radius:5px;background-color:#F2F2F2,#000;padding:12px"{{{}}} '''제24조(피해자의 승낙)''' ①__처분할 수 있는__ ②__자__의 ③__승낙__에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 ④__법률에 특별한 규정이 없는 한__ 벌하지 아니한다. }}} 피해자의 승낙의 성립요건으로 ① 처분할 수 있는 법익을 ② 처분할 권한이 있는 자가 ③ 유효한 승낙을 하여야 하고, ④ 승낙을 제한하는 규정이 없어야 한다. === 처분할 수 있는 법익 === 처분할 수 있는 법익은 승낙주체가 '''처분가능한 개인적 법익'''에 한한다. [[신체]], [[재산]], [[명예]], [[업무]], [[신용]] 등이 대표적인 예시이다. 처분할 수 없는 법익은 대표적으로 [[생명]], 성적 자기결정권[* 13세 미만의 [[미성년자]] 및 피구금자 한정] 등이 있다. 이는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 해당한다. 대표적으로 [[촉탁승낙살인죄]], [[피구금자간음죄]], [[미성년자 의제강간]]이 있다. 이 경우에는 승낙이 있었기 때문에 기본범죄[* [[살인죄]],[[강간죄]] 등]보단 형량이 감경된다. 또한 판례상 사회상규에 반하는 행위(ex. [[병역기피]] 혹은 [[보험사기]]를 위해 상해를 가할 경우)인 경우에도 피해자의 승낙으로 인해 위법성이 조각되지 않는다. 이 외에 사회적 법익이나 국가적 법익은 해당하지 않는다. === 처분할 수 있는 자 === 처분할 수 있는 사람은 '''법익주체'''이고, '''승낙능력'''을 갖추어야 한다. '''법익주체'''인 피해자가 승낙의 주체가 되는 것이 원칙이다. 그러나 예외적으로 '''처분권'''이 인정되는 [[법정대리인]] 등도 승낙자가 될 수 있다. '''승낙능력'''이란 법익침해의 결과를 인식하고 이성적으로 판단할 수 있는 자연적 통찰능력과 판단능력을 말한다. 대표적으로 13세 미만인 사람은 성행위에 한해서 승낙능력이 없다고 본다.([[미성년자 의제강간]]) [[미성년자]]나 [[정신질환자]]와 같이 승낙능력이 없는 사람에 대하여는 [[법정대리인]]이 승낙을 할 수 있다. === 유효한 승낙행위 === ## 승낙능력 * 승낙은 승낙 능력이 있어야 유효하며 임의의 유효한 승낙이어야 인정된다. ## 승낙의 표시방법 * 승낙은 명시, 묵시적 모두 가능하다. ## 승낙의 상대방 ## 승낙의 시기 * 시기는 침해 이전 또는 적어도 행위시에 있어야 할 것이 요구된다. 따라서 사후승낙은 유효하지 않다. 피해자의 승낙이 있었지만 행위자가 인식하지 못한 경우에는 [[불능미수]]가 되며, 피해자의 승낙이 없었는데 있었다고 착오한 경우에는 바로 [[위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오]] 문제로 이어진다. === 승낙을 제한하는 규정이 없을 것 === 조문에 의하여 피해자의 승낙이 제한되는 것은 다음 세 가지의 죄이다. {{{#!wiki style="border:1px solid gray;border-radius:5px;background-color:#F2F2F2,#000;padding:12px"{{{}}} '''제252조([[촉탁승낙살인죄|촉탁, 승낙에 의한 살인등]])''' ①사람의 촉탁 또는 승낙을 받아 그를 살해한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. '''제303조([[피구금자간음죄|업무상위력등에 의한 간음]])'''② 법률에 의하여 구금된 사람을 감호하는 자가 그 사람을 간음한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다 '''제305조([[미성년자 의제강간|미성년자에 대한 간음, 추행]])''' ① 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다. }}} 다음 세가지의 경우에는 피해자의 승낙이 있어도 처벌된다. 다만, 기본범죄인 [[살인죄]], [[강간죄]]보다는 형량이 감경된다. === 주관적 위법성조각사유 === 행위자가 피해자의 승낙이 있었다는 사실을 인식하고 법익침해행위를 해야 한다. 예시를 들자면, 두 사람이 종합격투기 경기를 가지다가 경기 도중 규칙에 위반되지 않는 관절기를 사용했으나 상대방이 제대로 대응하지 못 해 뼈를 부러뜨리는 부상을 입혀 버렸다면, 원래는 이는 상해에 해당하지만 격투기 경기에 자발적으로 참가했다는 사실 자체가 상대방이 자신을 공격하거나 그로 인해 자신이 상해를 입을 수 있다는 사실에 대한 승낙이라고 볼 수 있기 때문에 위법성이 조각되는 것이다. 물론 의도적으로 규칙을 어기거나, 심판의 통제를 무시하고 상대방을 공격한다면 이는 승낙의 범위를 벗어났다고 볼 수 있기에 위법성이 조각되지 않는 것으로 간주할 수 있다. 만약 객관적으로 피해자의 승낙에 있었는데 이를 인식하지 못하고 행위하였다면 [[불능미수]]가 성립한다(다수설). 판례는 기수범설을 취한다.[* 정당방위와 긴급피난도 우연방위와 우연피난이 있으나, 이들은 명확한 판례가 없다] 한편 피해자가 승낙을 하지 않았음에도 행위자가 승낙이 있었다고 오신한 경우에는 [[위법성조각사유#s-3.1|위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오]]의 문제가 된다. 판례는 엄격고의설에 가까워 정당한 이유가 있을 때 책임이 조각되고, 다수설은 법효과제한적책임설로 그냥 책임이 조각되어 과실범만 성립한다고 본다. === 사회상규에 반하지 않는 행위에 대한 승낙일 것 === 그리고 통념적으로 받아들여질 수 있는 행위에 대해서만 승낙이 성립하는데, 예를 들어 다음의 경우는 피해자의 승낙이 있었다고 해도 그것이 인정되지 않은 경우다. * 피무고자의 승낙이 있었다고 하더라도 무고죄는 성립한다.(2005도2712) * 사전에 제대로 된 정보를 알려주지 않았을 경우에는, 설사 피해자가 그것에 승낙했다고 해도 유효한 승낙이라고 할 수 없다.(92도2345) * 피해자가 사기 등의 부정한 일을 벌이려고 한 거라면, 설사 승낙이 있었다고 해도 이는 인정될 수 없다.(2008도9606) 이런 식으로 신체적 손상을 일으키거나 범죄의 성립과 관련되는 경우는 설령 피해자의 승낙이 있었다고 해도 그것이 부정된다. == 추정적 승낙 == 추정적 승낙이란 피해자의 승낙은 없었지만 모든 사정을 객관적으로 판단하면 승낙이 확실히 기대될 수 있는 경우를 말한다. 추정적 승낙은 피해자의 승낙과 [[긴급피난]]의 중간에 위치하면서도 다른 구조를 가진 독자적인 위법성조각사유라는 견해가 있다. * 불에 타고 있는 집에서 세상 모르고 자고 있는 사람을 그 집에 [[주거침입|침입]]해서 구출한 사건이 '추정적 승낙'의 대표적인 예시로, 그 사람이 의식이 있었다면 자신이 구조되는 것을 거절할 리가 없다 라는 이유이다. [* 만약 그 사람이 자살할 목적으로 불을 피웠던 거라면 [[긴급피난]]에 해당되어 위법성이 조각될 수 있다. 왜냐하면 긴급피난은 본인 뿐 아니라 타인의 위급상황을 타개하려는 긴급 조치 또는 수단이기 때문이다.] [include(틀:문서 가져옴, this=문서, title=범죄, version=296)] [[분류:형법]]캡챠되돌리기