김재형(1965)

1. 개요[편집]

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대한민국의 전 대법관.

2. 생애[편집]

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1965년 1월 23일, 전라북도 임실에서 태어났다. 서울 명지고등학교를 졸업하고 서울대학교 법과대학에 입학하여 재학 중 제28회 사법시험에 합격했다. 사법연수원 기수는 18기. 연수원 수료 후 판사가 되었다. 1995년 장승화 전 판사와 함께 모교의 전임강사로 임용되었고,[1] 이후 교수로 재직하면서 민사법 관련 연구와 강의를 진행했다.

현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률, 속칭 통합도산법의 제정에 큰 기여를 한 것으로 알려져 있다. 상세한 경위는 IMF구제금융 대가로 태어난 도산법기업회생 백기사로 `주목` 기사 참조.

한편, 판사 재직 시절, 가요 '칵테일 사랑' 등의 저작권과 저작인접권 침해 여부 등이 문제된 마로니에 립싱크 사건(서울민사지방법원 1995. 1. 18. 자 94카합9052 결정[2])과, 故 이휘소 박사의 초상권 등 침해 여부가 문제된 소설 무궁화 꽃이 피었습니다 사건(서울지방법원 1995. 6. 23. 선고 94카합9230 판결) 등의 주심 법관이기도 했다.

민법강의 시리즈 통칭 '곽서(郭書)'의 곽윤직과 함께 공동저자로 곽서의 개정 작업을 맡았다.[3] 다만 개정 작업 중 대법관에 임명되면서 채권총론과 채권각론 개정은 이루어지지 못했고, 개정이 이루어진 민법총칙과 물권법도 개정판이 출간된 지 수년이 지난 상태이다. 그래도 서울대학교 법학전문대학원 복직 후, 곽서의 개정 작업을 다시 시작하였다. 채권총론의 경우 23년 9월에 20년 만의 개정판이 출간되었고, 작가의 말을 보면 나머지 교과서들의 개정작업도 지속 중인 것으로 보인다.

2016년 7월, 양승태 대법원장에 의해 이인복 대법관 후임 대법관 후보자로 제청되었다. 후보자 시절, 당시 민사판례연구회 운영위원으로 알려져 논란을 빚었다. 인사청문회에서 야당의원들이 탈회를 요구하자 "어떻게 처신하는 게 가장 적절한지를 조금 더 고민해 결정을 내리겠다"고 밝혔다. 운영위원직은 사퇴했다고 한다. 이후 적격 의견으로 인사청문회 보고서가 채택되었고, 국회 동의 및 박근혜 대통령에 의한 임명 절차를 거쳐 2016년 9월 5일 대법관으로 취임하면서, 21년간 교수로 재직해 온 서울대학교 법학전문대학원을 떠나게 되었다.

김재형 대법관은 인사청문회 과정에서 대법관 임기를 마친 후 변호사 개업보다는 학계 복귀의 의사를 표명했었는데, 실제로 대법관 임기를 마치고 6개월이 지난 2023년 3월 서울대학교 법학전문대학원 교수로 다시 돌아왔다. 대법관의 임기가 6년이라는 점 때문에, 이전 정부에서 임명된 대법관 중 문재인 정부에서 교체되지 않는 유일한 대법관이기도 하다.

2023년 7월, 공정거래위원회 약관심사자문위원회 위원장에 위촉되었다. #

3. 대법관 재임 중[편집]

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민사판례연구회 참여 이력과는 별개로 우파성향이 강했던 양승태 대법원에서 상대적으로 진보성향이라는 평가를 받았으나, ## 김명수 대법원장 취임 후 대법원의 진보색채가 강화되자 상대적으로 중도 성향으로 분류되었다.#

• 2018년 10월, 통합진보당 이정희 前 대표를 '종북'으로 칭한 미디어워치 변희재 고문에 대해 명예훼손으로 인한 손해배상의무가 인정되는지 여부가 문제된 전원합의체 사건에서, 명예훼손이 성립하지 않는다는 다수의견을 내었다.
• 2018년 11월, 양심적 병역거부를 병역법 위반으로 처벌해야되는지 문제된 전원합의체 사건에서, 주심 대법관으로서 양심적 병역거부가 무죄라는 의견을 내었다.
• 2020년 9월, 전국교직원노동조합에 대한 정부의 법외노조통보처분의 적법 여부가 문제된 전원합의체 사건에서, 처분이 부적법하다는 의견을 내었다. 특히 다수의견은 정부의 법외노조 '통보'의 위법여부에 집중하였으나[4]
  해당 통보의 근거인 노동조합 및 노동관계조정법 시행령 제9조가 무효라 보고 통보의 효력을 인정하지 않았다.
  , 김재형 대법관은 통보의 당부가 아니라 애초에 전교조가 '법외노조'인지 여부에 집중해야 한다는 별개의견을 제시하였다. 전교조의 합법성에 대한 논의를 회피한 다수의견에서 한 발 더 나아간 것이다. 판결문 리뷰
• 2021년 9월, 근로자가 재해로 사망한 경우에 있어 그의 업무와 사망 간 인과관계 유무에 대한 증명책임을 근로복지공단이 지는지 문제된 전원합의체 사건에서, 주심 대법관으로서 근로복지공단에게 증명책임이 전환된다는 소수의견을 내었다. 김재형 대법관과 함께 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 이흥구는 다수의견의 이러한 태도는 2007년 산재보험법 개정 이전에 형성된 판례를 그대로 따르는 것으로서 2007년 산재보험법 개정으로 신설된 구 산재보험법 제37조 제1항의 의미를 등한시하는 해석이라며 강하게 비판할 정도였다. 대법원 2021. 9. 9. 선고 2017두45933 전원합의체 판결
• 2022년 4월, 영외 사적공간에서 상호 합의 하에 벌어진 동성군인 간 성행위가 군 형법상 추행에 해당하는지 문제된 전원합의체 사건에서, 주심 대법관으로서 추행에 해당하지 않는다는 다수의견을 내었으며, 다수의견에 대한 보충의견을 개진하였다.[5]
  11:2로 추행에 해당하지 않는다는 취지의 판결이 났다.
  [보충의견1]
  [대법관 김재형, 대법관 [[노정희]], 대법관 [[천대엽]], 대법관 [[오경미]]의 보충의견 중에서\] 추행은 다의적으로 해석될 수 있다. 사람마다 추행이라고 생각하는 것이 다를 수 있다. 강간, 강제추행, 성희롱 등을 가리키는 것으로 생각하는 사람이 있는 반면, 추잡한 행동이라고 생각하는 사람도 있다. 군대 내에서 이루어지는 성적 추행에 관해서도 마찬가지이다. 군기라고 하는 보호법익과의 관계를 생각하지 않는다면, 군대 내에서 성적으로 문란한 행위 일체를 가리킨다고 생각할 수도 있고, 의사에 반하는 성적 행위 일체라고 생각할 수도 있다. 이 모든 것이 문언의 가능한 의미에 포함된다. 추행이라는 문구만으로 모든 결론을 도출할 수 없다는 바로 그 지점이 다수의견의 출발점이다. 다수의견은 현행 규정의 내용과 체계, 법률의 개정 연혁과 보호법익, 헌법 규정을 비롯한 전체 법질서의 변화 등을 종합적으로 고려하여 그 적용 범위를 더욱 축소하여 형벌법규를 엄격하게 해석·적용함으로써 문언에 포함될 수 있는 모든 사안을 형사처벌 대상에 포함시킬 때 발생하는 부당한 결과를 막으려는 것일 뿐, 문언의 가능한 의미를 벗어난 것이 아니다. 오히려 다수의견이 현행 규정의 적용 범위를 정할 때 군기는 물론 행위자의 의사에 반하는지를 함께 고려하여 추행 여부를 판단하는 것은 문언해석에 근거를 두고 있다.

보수와 진보 진영 간 의견대립이 첨예했던 전원합의체 판결에서 아래와 같이 진보성향의 캐스팅보트를 행사하기도 했다.

• 2019년 11월, 이승만·박정희 대통령을 친일파로 묘사한 다큐멘터리에 대한 방송통신심의위원회의 제재 조치가 위법한지와 관련해, 김재형 대법관을 포함한 7인의 대법관이 위법 의견을, 다른 6인의 대법관이 적법 의견을 내어 1표 차이로 위법하다는 판결이 났다.[보충의견2]
  [대법관 김재형의 보충의견 중에서\] 방송내용에 대한 국가심의체계는 규제를 통하여 행정기관이 바람직하다고 생각하는 가치를 실질적으로 방송사업자에게 강요하는 결과가 될 수 있다. 방송심의기준인 방송의 공정성, 객관성과 균형성이 방송내용 자체에 대한 규제 기준이라는 점은 명백하다. 이 기준의 목적이 정당하다고 하더라도 이를 실현하기 위한 수단으로 채택된 행정기관에 의한 방송내용 규제는 표현의 자유에 대한 중대한 위협이 될 수 있다. 방송내용에 관한 심사기준인 객관성과 공정성을 준수하지 않았다는 이유로 제재조치를 취하게 되면 방송의 자유를 과도하게 제한하는 결과를 가져올 수 있다. 방송의 객관성과 공정성은 시대에 따라 변화할 수 있고 다양한 시각에 따라 다른 의미를 가질 수 있는 가치 지향적 성격의 개념으로 역사적, 사회적 맥락에 따라 각기 다른 의미를 가질 수 있다. 특히 논쟁적인 사안에서 객관성과 공정성 기준을 준수하고 있는지는 판단하는 사람이 누구인지에 따라 달라질 수 있고, 이러한 불명확한 기준에 따라 제재조치를 하는 것은 자유로운 토론이 보장되어야 할 공론장을 무너뜨릴 수 있다.
• 2020년 7월, 이재명 경기도지사의 선거법 위반 혐의와 관련해, 김재형 대법관을 포함한 7인이 무죄의견을, 다른 5인이[6]
  김선수 대법관이 사건을 회피하여 대법관 13인이 아닌 12인만으로 진행되었다.
  유죄의견을 내어 1표차이로 무죄취지의 판결이 났다.[7]
  만약 김재형 대법관이 유죄의견을 내었다면 김명수 대법원장을 제외한 나머지 대법관들의 의견이 유죄 6 : 무죄 5로 갈렸을 것이고, 이런 상황에서 대법원장은 보통 다수측 손을 들어주는 것이 불문율이라는 점에서 사실상 캐스팅보트를 행사한 셈.

그외의 유명한 재판은 다음과 같다.

• 2018년 10월 11일, 최순실·안종범의 국정농단 상고심 주심을 맡아 강요 부분을 무죄취지로 파기환송했다.

• 2019년 7월 11일, 유승준의 입국 비자 발급 거부 관련 상고심에서 스티브 유의 손을 들어주었다.

• 2021년 세월호 사고 당시 박근혜 대통령의 이른바 7시간 행적과 관련해 박씨가 보톡스를 맞고 있었던 것 아니냐고 기자회견에서 발언한 것은 명예훼손죄로 처벌할 수 없다는 대법원 판결을 냈다.#

• 2020년 안인득 사건의 상고심 재판장을 맡아 상고를 기각하였다.

• 2022년 양천구 입양아 학대 사망 사건(일명 정인이 사건)의 상고심 재판장을 맡아 상고를 기각하였다.

• 2022년 긴급조치 9호 피해자에 대해 국가가 배상하라는 판결을 확정시켜 7년전의 판결을 뒤집었다.#

• 2022년 4월 미쓰비시가 강제동원 피해자가 신청한 매각명령에 불복 재항고를 했는데, 주심인 김재형 대법관이 이 사건의 결정까지는 해놓고 퇴임할 것이라는 관측이 있었으나,# 김 대법관은 결국 이 사건에 대한 결정을 하지 않은 채 2022년 9월 4일 6년의 임기를 마치고 퇴직하였다.

민사법 전문 대법관이라 민사법 관련해서 여러 법리를 설시하기도 했다. 가장 대표적인 다음과 같다.

• 대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결: 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없으며 이는 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지라는 판결에서 보충의견을 통해 반대의견을 반박했다.

• 대법원 2019. 12. 19. 선고 2016다24284 전원합의체 판결: 양수인이 채무자에게 채무 이행을 구할 수 있고 채무자는 양도인이 아닌 양수인에게 채무를 이행할 의무를 진다고 보아야 한다는 소수의견을 냈다.

• 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결: 주심 대법관을 맡아 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 다른 소수지분권자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없다는 판결을 이끌어냈다. 이 판결로 그동안 청구할 수 있다는 판례인 대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결, 대법원 1971. 7. 20. 선고 71다1040 판결, 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결, 대법원 1976. 6. 8. 선고 75다2104 판결, 대법원 1978. 5. 23. 선고 77다1157 판결, 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결, 대법원 1983. 2. 22. 선고 80다1280, 1281 판결, 대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19019 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 93다9408 전원합의체 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다33290, 33306 판결, 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다48308 판결, 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다12317 판결, 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결, 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다688, 695 판결, 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결, 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40997, 41006 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다104458, 104465 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다109804 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014다58719 판결이 모두 뒤집어졌다.

• 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결: 분묘기지권을 시효취득한 자가 토지소유자에게 지료(토지 사용료)를 지급할 의무가 있는지 문제된 사건에서, 토지소유자가 지료를 청구한 날 이후부터 지료를 지급할 의무가 인정된다고 판결하였다. 이에 대해 소유자가 지료를 청구하기 전이라도 지료지급의무가 인정된다는 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견이 있었다.

• 대법원 2021. 5. 6. 선고 2017다273441 전원합의체 판결:민간투자법에 따른 실시협약의 해석 원칙에 대한 판례. 이에 대해 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 이흥구는 미이행 부분이 부수적 채무라고 하면서 파산관재인의 해지권을 부정하는 것은 구 민간투자법의 입법 목적과 채무자회생법 제335조 제1항의 문언에 반한다는 소수의견을 냈다.

• 대법원 2021. 9. 9. 선고 2018다284233 전원합의체 판결: 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 명의신탁자로서는 부동산의 소유권을 이전받을 수 없게 되는 한편, 명의수탁자는 부동산의 처분대금이나 보상금 등을 취득하게 될 때 명의수탁자가 그러한 처분대금이나 보상금 등의 이익을 명의신탁자에게 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다고 보는 판례를 유지해서는 안 된다는 반대의견을 냈다.

• 대법원 2021. 12. 23. 선고 2017다257746 전원합의체 판결: 민사소송법 제186조 제1항, 제2항의 보충송달 방식이 제217조 제1항 제2호에서 정한 적법한 송달에 포함된다는 판결에서 홀로 의견을 내어 판례 변경의 필요성에 대해서 설시했다.

• 대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결: 관습법상의 법정지상권이 관습법으로서 유효하다는 판결에 대해서도 홀로 소수의견을 내어 다수의견을 반박했다.

이에 대해서는 확립된 판례도 비판적으로 접근기존과 다른 논리로 구성의 법률신문 기사를 통해 본인의 견해를 밝혔다.

4. 퇴임 이후[편집]

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대법관 임기를 마치고 6개월 후인 2023년 3월 서울대학교 법학전문대학원 정교수로 복귀해 민법을 가르친다.법률신문

대법관 퇴임 후, 곽윤직 《채권총론》의 개정판(제7판), 자신의 주저 《언론과 인격권》의 제2판을 출간했다.

5. 경력[편집]

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• 1986 제28회 사법시험 합격
• 1987 - 1989 제18기 사법연수원 수료
• 1989 - 1992 대한민국 공군 군법무관
• 1992 -1994 서울지방법원 서부지원 판사
• 1994 - 1995 서울지방법원 판사
• 1995 - 2016 서울대학교 법과대학/법학전문대학원 전임강사, 조교수, 부교수, 교수
• 2008 법무부 동산·채권의 담보에 관한 특례법 재정 특별분과위원회 위원
• 2009 법무부 민법개정위원회 위원
• 2010 법무부 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 개정위원회 위원
• 2013 법원행정처 회생파산위원회 위원
• 2016 - 2022 대법원 대법관
• 2023 - 현재 서울대학교 법학전문대학원 교수 (재임용)

6. 기타[편집]

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• 제자로, 고유강 서울대학교 법학전문대학원 교수, 김영신 명지대학교 법과대학 교수, 송재일 명지대학교 법과대학 교수, 이연갑 연세대학교 법학전문대학원 교수[8]
  현경대 전 의원의 맏사위이다.
  , 구상엽 검사[9]
  현행 성년후견 제도의 입법에 참여한 관계자이다.
  , 이계정 서울대학교 법학전문대학원 교수, 이선희 성균관대학교 법학전문대학원 교수, 김영주 경북대학교 법학전문대학원 교수, 정소민 한양대학교 법학전문대학원 교수, 권태상 이화여자대학교 법학전문대학원 교수, 강윤희 고려대학교 법학전문대학원 교수, 채성국 중국 해양대학교 교수, 김성민 박사 등이 있다.

• 교수 시절 대형 로펌에게서 거액의 자문료를 받고서 의견서를 써 준 일이 있다고 하여 구설수에 오른 바 있다.# 후에 대법관 후보로 추천된 권영준 대법관도 인사청문회 기간 동안 같은 구설수에 올랐다.

• 2012년부터 곽윤직 서울대학교 명예교수의 민법강의 교과서 시리즈(이른바 곽서)의 공저자로 참여하였고, 곽 교수가 세상을 떠나면서 김재형 교수 본인의 교과서로 자리 잡게 되었다. 2012년 민법총칙, 2016년 물권법, 2023년 채권총론까지 한글화 및 전면개정 작업을 마무리하였고, 현재 채권각론은 김재형 교수가 개정한 판본이 출간되지 않은 상태이다.