대항등기
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민법과 상법의 규정 중에는 등기사항을 정하는 규정이 있고, 등기사항을 규정하지 않는 규정이 있다. 등기사항은 등기하여야 제3자에 대항할 수 있다. 이러한 등기를 대항등기라 한다.
민법의 물권편과 채권편에서 대항등기의 규율은 일관적이다. 등기 전에는 선의의 제3자는 물론 악의의 제3자에도 대항하지 못한다. 등기 후에는 악의의 제3자 뿐 아니라 선의의 제3자에도 대항할 수 있다. 등기 전에는 선의 악의 불문 제3자에 대항할 수 없고, 등기 후에는 선의 악의 불문 제3자에 대항할 수 있다. 상대방의 선의 악의 여부를 불문하고 등기 유무에 따라 획일적으로 법률관계를 규율하는 것이다.
등기 전에는 악의의 제3자에조차 대항할 수 없게 하여, 등기 전에는 악의의 제3자를 선의로 의제한다고 볼 수 있다. 등기 후에는 선의의 제3자에조차 대항할 수 있어, 등기 후에는 선의의 제3자를 악의로 의제한다고 볼 수 있다.
이러한 획일적 규율은 등기를 '강하게' 강제하는 효과가 있다. 등기를 하지 않았다가는 악의의 제3자에게조차 대항하지 못하기 때문이다. 물론 등기 전 악의의 제3자에게 대항할 수 있도록 한다면, 그래도 등기를 하지 않으면 선의의 제3자에게 대항할 수 없음은 마찬가지이기에, 등기가 강제되는 것은 마찬가지이나, 이 경우는 상대적으로 등기가 '약하게' 강제된다고 하겠다.
반면 상법에서는, 등기 전에는 선의의 제3자에는 대항할 수 없지만 악의의 제3자에는 대항할 수 있고, 등기 후에는 제3자에 대항할 수 있으나, '정당한 사유가 있는' 선의의 제3자에는 대항할 수 없다. 이는 등기 유부도다도 등기 사항에 대한 상대방의 선의 악의 여부에 따라서 규율을 달리 하는 것이며, 민법의 대항등기의 규율과 논리가 다르다.
다시 말해 민법은 대항등기를 규율할 때, 제3자의 선의 악의를 불문하고 등기 유무에 따라 획일적으로 규율하여 등기를 강하게 강제한다면, 상법에서 대항등기를 규율할 때에는 제3자의 선의 악의 여부에 따라 달리 규율하여 상대적으로 등기의 강제가 약하다 하겠다. 상법이 이와 같이 규율하는 것은 등기 전에도 책임의 귀속을 명시하고 거래의 안전을 도모하기 위해서라고 한다.
민법의 법인편의 대항등기도 민법의 물권편과 채권편과 마찬가지로 민법이 대항등기를 규율하는 논리에 따라 규율된다고 보아야 한다. 그런데 민법의 법인편이 규율하는 등기사항인 민법 제60조의 대표권의 제한에 있어서 대항등기의 효과를, 자꾸 상법의 제209조 제2항과 같이 규율하자는 주장이 있다. 제한설 부분 참조.
1. 민법의 대항등기 규율[편집]
1.1. 물권편의 대항등기 규율[편집]
민법의 물권법의 규정은 물권법정주의에 따라 강행규정이다. 강행규정은 상대방의 선의와 악의를 묻지 않는다.
물권법에는 물권법의 내용에 반대되는 특약을 할 수 있도록 하는 규정들이 있다. 이러한 약정은 등기사항이다. 이러한 약정은 등기를 해야 하고, 등기하기 전에는 선의의 제3자 뿐 아니라 악의의 제3자에도 대항할 수 없으나, 등기를 하면 악의의 제3자 뿐 아니라 선의의 제3자에도 대항할 수 있다.
이러한 민법의 물권법의 대항등기사항으로는, 공유물분할금지약정(제268조 제1항 단서), 지상권 행사를 위한 토지사용제한의 약정(제289조 제2항 후문), 용수승역지 용수사용약정(제297조 제1항), 승역지 소유자의 의무(제298조), 전세권 양도금지 약정(제306조 단서), 저당권의 효력 범위에 대한 약정(제398조) 등이 있다. 모두 민법상 대항등기사항이다. 등기를 해야 하고, 등기 전에는 선의 악의 불문 제3자에게 대항할 수 없으나, 등기 후에는 선의 악의 불문 제3자에 대항할 수 있다.
1.2. 채권편의 대항등기 규율[편집]
민법의 채권편에서도 마찬가지이다. 채권편도 등기사항을 정하는 규정이 있으며, 등기사항의 경우 제3자에게 대항하려면 등기를 해야 한다. 등기 전에는선의의 제3자는 물론 악의의 제3자에도 대항하지 못하고, 등기 후에는 악의의 제3자 뿐 아니라 선의의 제3자에도 대항할 수 있다.
민법 제592조의 환매등기, 환매권 보류의 등기의 경우가 그렇다.
부동산등기실명법 제43조에 따르면 민법 제590조 제2항의 환매대금약정, 제591조 제1항의 환매기간약정 등도 등기사항이다.
1.3. 법인편의 대항등기 규율[편집]
민법의 법인편의 등기사항에 대해서도 민법의 물권편과 채권편에서와 마찬가지의 논리가 일관되게 적용되어야 한다. 등기사항은 등기하여야 하고, 등기하지 않으면 악의의 제3자에도 대항하지 못하며, 등기하면 선의의 제3자에도 대항할 수 있다고 보아야 한다.
제54조(설립등기 이외의 등기의 효력과 등기사항의 공고) ①설립등기 이외의 본절의 등기사항은 그 등기후가 아니면 제삼자에게 대항하지 못한다.
민법 제54조는 법인편의 등기를 '설립등기'와 '설립등기가 아닌 등기'로 나누고 있다. 즉 설립등기를 해야 하는 등기사항이 있고, 설립등기가 아닌 등기, 대항등기를 해야 하는 등기사항이 있다.
설립등기를 해야 하는 사항은 아래와 같다.
제49조(법인의 등기사항) ①법인설립의 허가가 있는 때에는 3주간내에 주된 사무소소재지에서 설립등기를 하여야 한다.
②전항의 등기사항은 다음과 같다.
1. 목적 2. 명칭 3. 사무소 4. 설립허가의 연월일 5. 존립시기나 해산이유를 정한 때에는 그 시기 또는 사유
6. 자산의 총액 7. 출자의 방법을 정한 때에는 그 방법 8. 이사의 성명, 주소 9. 이사의 대표권을 제한한 때에는 그 제한
민법 제54조는 설립등기를 해야 하는 등기사항 이외의 등기사항은 등기를 해야 제3자에 대항할 수 있다고 정하고 있다.
이 중에는 설립등기를 한 등기사항의 변경등기도 포함된다.
제52조(변경등기) 제49조제2항의 사항 중에 변경이 있는 때에는 3주간내에 변경등기를 하여야 한다.
민법 제49조 제2항의 설립등기사항을 변경등기로 변경할 수 있다. 이 변경등기는 역시 설립등기 이외의 등기로 대항등기다.
이처럼 설립등기가 아닌 대항등기를 해야 하는 등기사항의 경우 역시, 등기 전에는 제3자에 대항하지 못하고, 등기 후에는 제3자에 대항할 수 있다고 보아야 한다. 가령 어떤 법인이 정관을 변경하거나 사원총회에서 결의하여 설립등기 사항을 변경했다고 하자. 대항등기인 변경등기를 하지 않았다면, 아무리 정관을 바꾸고 사원총회에서 결의를 했어도, 제3자에게 대항할 수 없다고 하겠다. 선의의 제3자는 물론 악의의 제3자에도 대항할 수 없다고 하겠다.
민법 제52조의2 역시 이사의 직무집행 정지, 직무대행자 선임의 가처분, 직무대행자 선임의 가처분의 변경과 취소를 등기사항으로 하고 있다.
제52조의2(직무집행정지 등 가처분의 등기) 이사의 직무집행을 정지하거나 직무대행자를 선임하는 가처분을 하거나 그 가처분을 변경ㆍ취소하는 경우에는 주사무소와 분사무소가 있는 곳의 등기소에서 이를 등기하여야 한다.
민법 제60조 역시 이사의 대표권에 대한 제한을 등기사항으로 하고 있다.
제60조(이사의 대표권에 대한 제한의 대항요건) 이사의 대표권에 대한 제한은 등기하지 아니하면 제삼자에게 대항하지 못한다.
그런데 민법 제60조를 개정해야 한다는 주장이 있다. '등기하지 아니하면 제3자에 대항하지 못한다'는 문언은 대표권의 제한은 등기 전에는 악의의 제3자에도 대항할 수 없다고 읽힌다. 그런데 대표권의 제한은 등기 전이어도 악의의 제3자에는 대항할 수 있어야 한다는 것이다. 따라서 문언이 '제3자에게 대항하지 못한다'에서 '선의의 제3자에 대항하지 못한다'로 바뀌어야 한다는 것이다. 이는 민법 제60조를 개정해야 한다고 하는 제한설의 입장이다. 그러나현행 민법을 개정할 필요가 없다고 하는 무제한설이 타당하다.[1]
제한설의 주장은 대표권의 제한을 규정하는 민법 제60조의 내용이 대표권의 제한을 규정하는 상법 제209조 제2항의 내용과 일치하여야 한다는 것이다.
2. 상법상 대항등기의 규율[편집]
상법도 제3자에 대항하기 위하여 등기를 하여야 하는 등기사항을 규정하고 있다.
제37조(등기의 효력) ①등기할 사항은 이를 등기하지 아니하면 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
②등기한 후라도 제3자가 정당한 사유로 인하여 이를 알지 못한 때에는 제1항과 같다.
그런데 상법의 등기사항의 규율은 민법의 등기사항의 규율과 자못 다르다.
상법 제37조 제1항에 따르면 상법의 등기사항은 등기 전에는 선의의 제3자에 대항하지 못한다. 악의의 제3자에는 대항할 수 있다는 말이다. 민법에서는 악의의 제3자에도 대항하지 못하는 것과 다르다.
상법의 등기사항은 등기 후에는 선의 악의 불문 제3자에 대항할 수 있다. 이는 민법과 마찬가지다.
그런데 상법 제37조 제2항에 따르면 상법의 등기사항은 등기 후에 '정당한 사유가 있는' 선의의 제3자에는 대항할 수 없다. 이는 민법이 알지 못하는 규정이다.
민법은 등기 전에는 선의 악의 불문 제3자에 대항하지 못하고, 등기 후에는 선의 악의 불문 제3자에 대항할 수 있다고 하여, 등기 전후의 법률관계를 획일적으로 규율하고, 등기의 대항력이 상대방의 인식 여부에 좌우되지 않는다.
반면 상법은 등기 전이어도, 등기가 없어도, 악의의 제3자에는 대항할 수 있다. 등기 후에도, 등기가 있어도, 정당한 이유가 있는 선의의 제3자에는 대항할 수 없다. 결과적으로 상법은 민법보다도 선의의 제3자를 보호하고, 악의의 제3자를 보호하지 않는다. 선의의 제3자는 등기 전에는 당연히 보호받고, 등기 후에는 '정당한 이유'가 있으면 보호받는다. 악의의 제3자에는 등기 전에도 보호받지 못하고, 등기 후에도 보호받지 못한다.
이 점에서 상법의 등기사항에 대한 규율은 등기사항이 아닌 일반사항의 규율과 다를 바가 없다.
상법 제209조 제2항은 대표권의 제한을 규정하고 있는데, 대표권의 제한을 등기사항으로 규정하고 있지는 않다. 대표권의 제한은 일반사항으로 규율하고 있다.
제209조(대표사원의 권한) ①회사를 대표하는 사원은 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있다.
②전항의 권한에 대한 제한은 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
이 경우 대표권의 제한은 선의의 제3자에 대항하지 못한다. 악의의 제3자에는 대항할 수 있다.
상법상 등기사항의 규율과 등기사항이 아닌 일반사항의 규율에 차이가 없는 것이다.
즉 상법은 등기사항이든 등기사항이 아니든, 대표권의 방식의 제한이든 대표권의 권한의 제한이든, 제3자의 선의 악의 여부에 따라 규율을 달리 하여, 선의의 제3자에는 대항할 수 없고 악의의 제3자에는 대항할 수 있게 하고 있다.
3. 민법 제60조의 대표권의 제한을 둘러싼 논란[편집]
민법 제60조는 이사의 대표권의 제한을 정하고 있다.
제60조(이사의 대표권에 대한 제한의 대항요건) 이사의 대표권에 대한 제한은 등기하지 아니하면 제삼자에게 대항하지 못한다.
대표권의 제한을 규정하는 민법 제60조를 상법 제209조 제2항과 같이 개정해야 한다는 제한설과 그러면 안 된다는 무제한설이 대립한다.
3.1. 제한설[편집]
제한설은 이사의 대표권의 제한을 규정하는 민법 제60조의 규율은 대표사원의 권한의 제한을 규정하는 상법 제209조 제2항의 규율과 같이 되어야 한다고 한다. 상법의 논리가 민법 규율에도 적용되어야 한다는 것이다.
상법 제209조 제2항은 대표권의 제한을 선의의 제3자에는 대항할 수 없지만 악의의 제3자에는 대항할 수 있도록 하고 있다.
그런데 민법 제60조는 대표권의 제한은 '등기하지 않으면 제3자에게 대항하지 못한다'고 하여, 악의의 제3자에도 대항하지 못하는 것처럼 읽힌다.
민법 제60조의 '제3자에게 대항하지 못한다' 부분을 '선의의 제3자에게 대항하지 못한다'로 개정하여, 상법 제209조 제2항과 일치하게 해야 한다는 것이 제한설의 주장이다.
왜 그러한가?
첫째, 민법 제60조는 '제3자'라고 규정하고 있지만, 이는 사실 '선의의 제3자'를 의미하고 있는 것이다.
둘째, 대표권의 제한이 등기가 없다는 이유로 악의의 제3자에도 대항할 수 없다고 한다면, 이는 악의의 제3자를 보호하는 것으로 부정의이다.
셋째, 등기의 목적은 등기사항의 '공시'에 있다. 즉 등기사항을 '알려서', 아는 자들이 등기에 대항하지 못하도록 하는 것이 등기의 목적이다. 그런데 등기사항을 '알고 있는' 악의의 제3자에 대항할 수 없다면, 등기 제도의 목적에 반한다고 하겠다.
3.2. 무제한설[편집]
그러나 민법의 대항등기의 규율과 상법의 대항등기의 규율이 다름은 위에서 살펴 본 바와 같다.
민법은 강력한 등기의 강제를 위해, 등기 전후의 법률관계를 획일적으로 규율하여, 등기 전에는 선의 악의 불문 제3자에 대항하지 못하도록 하고, 등기 후에는 선의 악의 불문 제3자에게 대항할 수 있도록 정하고 있다.
민법 제60조의 등기 역시 민법 제54조에서의 '대항등기'이며, 달리 볼 이유가 없고, 등기 전에는 제3자에 대항할 수 없고, 등기 후에는 제3자에 대항할 수 있다고 보아야 할 것이다.
상법 제209조 제2항은 대표권의 제한에 대한 규정이기는 하지만 등기사항이 아닌 일반사항으로 규율하고 있다. 민법 제60조는 대표권의 제한을 등기사항으로 규율하고 있다. 민법 제60조의 규율을 상법 제209조 제2항을 근거로 바꿀 수 없다.
상법은 등기사항에 특별한 의미를 부여하지 않고 있다. 등기사항이건 등기사항이 아닌 일반사항이건 등기 유무보다는 제3자의 선의 악의 여부에 따라서 규율을 달리 함은 살펴 본 바와 같다. 반면 민법은 등기사항에 각별한 의미를 부여하여, 등기사항의 경우 제3자의 선의 악의 불문 등기 유무에 따라 규율을 달리 하여, 강력하게 등기를 강제하고 있다.
이처럼 등기사항에 대한 민법과 상법의 접근법이 다른데, 어떻게 상법 조항을 근거로 등기사항에 대한 민법의 규율을 상법에 맞추어 바꾸라고 할 수 있는가? 우리의 민법이 무슨 중국의 민법도 아니고, 민상법이 분리되지 않기라도 했는가?
제한설의 논거는 하나 하나 다 반박할 수 있다.
민법 제60조의 '제3자'가 사실 '선의의 제3자'를 의미하는 것이라고 하나, 연혁을 살펴 보면, 본래 '선의의 제3자'로 규율되어 있던 것을 개정 민법에서 일부러 '제3자'로 개정하여, 악의의 제3자에도 대항할 수 없게끔 하려 했던 취지를 알 수 있다.
또한 등기 전 악의의 제3자에 대항하지 못하는 것이 현저히 부정의한 경우에는, 그런 경우에 한해, 신의 성실의 원칙에 따라 악의의 제3자에 대항할 수 있게 하는 예외를 인정해 줄 수 있다.
민법은 등기사항을 민법의 논리로 규율하여, 등기를 상대적으로 강력하게 강제하려고 한다. 민법 제60조의 등기도 대항등기이며, 이러한 민법의 규율이 일관되게 관철되어야 한다.
4. 민법상 등기사항이 아닌 일반사항의 규율[편집]
민법도 등기사항이 아닌 일반사항의 규율에서는 상법과 다를 바 없이, 선의의 제3자를 보호하고 악의의 제3자를 보호하지 않는다.
민법상 법률행위의 무효와 취소의 경우, 무효사유와 취소사유는 등기사항이 아니기에, 선의의 제3자는 보호받고, 악의의 제3자는 보호받지 않는다. 즉 무효사유와 취소사유로 선의의 제3자에는 대항할 수 없고, 악의의 제3자에는 대항할 수 있다.
민법상 해제의 경우에도, 해제는 등기사항이 아니기에, 제548조 제1항 단서의 제3자는 선의의 제3자이면 보호받고, 악의의 제3자이면 보호받지 못한다고 해석한다. 즉 해제로서 선의의 제3자에는 대항할 수 없고, 악의의 제3자에는 대항할 수 있다.
민사법상 가등기담보법 제11조도 담보목적물을 취득한 제3자가 선의이면 보호하지만, 악의이면 보호하지 않는다.
가등기담보법 제11조는 채무자 등이 담보권자에게 피담보채무를 변제하면, 담보목적물의 가등기나 소유권이전등기의 말소를 청구하여 담보목적물을 회복할 수 있다고 정하고 있는데, 이 경우도 채무자 등은 담보목적물을 취득한 제3자가 선의인 경우 채권을 변제한 사실로 대항할 수 없고, 악의인 경우 채권을 변제한 사실로 대항할 수 있다는 것이다. 채권 변제 사실이 등기사항이 아닌 일반사항이기에 그러하다.
한편 민법의 대리권 남용, 대표권 남용의 법리의 경우에도, 대리권의 남용과 대표권의 남용을 민법 제107조 제1항의 비진의의사표시로 간주하여, 제3자가 선의인 경우에는 보호받고(즉, 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 대리권과 대표권의 유효를 주장하지 못한다) , 제3자가 악의인 경우에는 보호받지 못한다(즉 악의의 제3자에게는 대항할 수 있다. 대리권과 대표권의 유효를 주장할 수 있다.)
그런데 이러한 대리권 남용과 대표권 남용의 법리를 민법 제60조의 대표권의 제한에도 적용하자는 것이다.
그러나 대리권 남용과 대표권 남용에서는, 대리인 또는 대표자의 배임의 의사에 대해 제3자가 선의 또는 악의인가에 따라 규율이 달라지는 것인데, 이 배임의 의사는 등기사항이 아니라 일반사항이다. 하지만 대표권의 제한의 경우는 등기사항이다. 규율을 같이 할 수 없다.
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