미성년자 의제강간

1. 개요[편집]

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未成年者 擬制强姦 / statutory rape[1]

'법령상의 강간'. 즉, 실제로는 강간이 아닐지라도 법적으로 강간으로 취급한다는 의미.

그래도 14살은 넘었을 테지.

(Ist über vierzehn Jahr doch alt.)

괴테의 희곡 파우스트에서, 파우스트가 메피스토텔레스더러 마르가레테를 만나게 해 달라고 하면서 하는 말이다.[2]

당연하겠지만 여기서 14살은 만 나이다. 실제로 2019년 기준 독일의 의제강간 나이는 15세다.

많은 국가에서 성인과 성관계 동의 가능 연령(age of consent) 미만인 미성년자와의 성관계를 범죄로 보고 있다.[3] 후술하듯이 성관계 동의 가능 연령은 나라마다 다르다.

대한민국에서는 종래 만13세 미만인 자에 대해서만 이 죄가 성립했다. 하지만 n번방 성착취물 제작 및 유포 사건을 계기로 국회에서 미성년자 의제강간 기준 연령을 만16세미만으로 높이는 법안을 2020년 4월 29일 통과시켰고, 해당 개정 법률은 2020년 5월 19일 공포되었다. 그 이전에도 의제강간 기준 상향이 여성계 중심으로 논의되어왔지만 당시 국회에서 반응이 미온적이었다가 n번방 사건을 계기로 개정이 급물살을 타게된 것이다.

아동·청소년이란 19세 미만의 사람(다만, 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 사람은 제외)을 말한다. 아동·청소년은 일반적으로 환경과 주위의 자극에 쉽게 반응하고 감수성이 예민하며 합리적인 사고와 판단에 기초하여 스스로 의사결정과 행동을 할 수 있을 정도로 지적·정신적·인격적 측면에서 성인과 같다고 할 수 없고, 신체발달도와 사회적응도의 측면에서도 아직 미성숙한 존재이다. 이와 같이 정신적·육체적으로 미성숙한 아동·청소년은 성인과 달리 신체적으로나 사회적으로 자기방어능력이 부족하여 다른 사람에게 쉽게 제압당할 가능성이 높다.

이 법을 제정함으로써 아동·청소년을 보호하고자 하는 이유는, 아동·청소년은 사회적·문화적 제약 등으로 아직 온전한 성적 자기결정권을 행사하기 어려울 뿐만 아니라, 인지적·심리적·관계적 자원의 부족으로 타인의 성적 침해 또는 착취행위로부터 자신을 방어하기 어려운 처지에 있기 때문이다. 또한 "아동·청소년은 아직 미성숙 하고, 성적 가치관을 형성하고 성 건강을 성장시키며, 완성해가는 과정에 있으므로 아동·청소년에 대한 성적 침해 또는 착취행위는 아동·청소년이 성과 관련한 정신적·신체적 건강을 추구하고 자율적 인격을 형성·발전시키는 데에 심각하고 지속적인 부정적 영향을 미칠 수 있다. 따라서 아동 청소년은 온전한 성적 자기결정권을 행사 하기 어렵다."

2020년 5월 신설된 ②항에서 "13세 이상 16세 미만의 사람에게 간음 또는 추행을 한 사람은 19세 이상에 한하여 처벌 받는다"고 규정하고 있는데, 바로 이 조항에 의해 성인과 16세 미만 사이의 성관계(성교 또는 유사성행위)가 불가능하게 된 것이다. 그런데 여기서 '19세 이상에 한하여 처벌 받는다'는 말의 의미는, 뒤집어 말하면 19세 미만의 경우 13~15세와는[4] 성관계를 가져도 처벌받지 않는다는 의미이다. 즉, 결과적으로 13~18세 사이 (통상 중1~고3, 즉 10대)끼리는 "상호 동의 하에"[5] 성관계를 가질 경우 처벌 받지 않게 된다. 청소년들끼리 자발적인 의사로 성관계를 갖는 것은 처벌하지 않기 위해 법조문을 이와 같이 구성하게 됐다.

요약하면, 형법 제305조는 '성인이든 미성년자든 13세 미만 상대와의 성관계는 무조건 금지 (①항)' + '여기에 성인의 경우 추가로 13~16세 상대와도 무조건 금지(②항)'의 구조를 취함으로써 미성년자 의제강간의 연령을 16세로 올리는 효과를 발생시킨다.

물론 성관계를 가지는 사람의 나이가 둘 다 13세 미만인 경우에는 미성년자 의제강간에 해당되지 않는다. 법률 자체가 13세 이상인 사람(가해자)이 13세 미만인 사람(피해자)하고 성관계를 맺었을때 가해자를 처벌하는 법안인데, 둘 다 13세 미만이면 가해자가 없기 때문.

2. 구성요건[편집]

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본 죄는 만 19세 이상인 사람이 상대방이 만 16세 미만임을 인지하거나, 만 19세 미만인 사람이 상대방이 만 13세 미만임을 인지하고[6] 상대방을 간음·추행하면 성립하며, 폭행·협박을 수단으로 할 것을 요하지 아니한다. 피해자의 동의가 있는 때에도 본죄의 성립에는 영향이 없다.[7] 상호 동의 하에 이루어진 성관계, 판례 표현상 '화간(和姦)'을 처벌하는 조항인 것이다. 즉 16세 미만인 사람의 동의는 효력이 없으며, 그 성적 자기 결정권을 인정하지 않는다고[8] 할 수 있다. 그러니까 16세 미만인 이상 성 경험의 유무는 문제되지 않는다.

본죄가 성립하기 위한 주관적 구성요건으로 고의가 있어야 함은 당연하다. 미필적 고의로도 족하다. 따라서 행위자는 피해자가 16세 미만이라는 사실을 인식하여야 한다. 16세로 개정되기 전에 일어난 사건으로, 피해자가 13세 이상인 것으로 알았으나 사실은 13세 미만인 때에는 사실의 착오로서 고의를 조각한다.[9] 이에 반하여 피해자가 16세 미만인 것으로 알았으나 16세 이상인 때에는 불능범에 해당하므로 본죄는 성립하지 않는다.[10] 불능미수로 처벌 받는다는 소수설도 있는데, 이 경우를 미성년자 의제강간의 불능미수로 처벌하는 판례가 나온다면 상당한 논란이 예상된다. 법리적으로는 "사람을 죽일 작정으로 칼을 휘둘렀는데 정작 사람이 아니라 마네킹이었다"와 같은 사건인데, 마네킹에 칼을 휘두른 사람에게 살인미수죄를 적용하지는 않는다. 물론 재물손괴죄가 성립할 수는 있다.

국가에 따라서는 고의성이 없더라도 처벌 대상인 경우가 있다. 대표적으로 미국은 상대가 16-17세 미만임을 몰랐어도 감형/무죄 사유로 인정해주지 않는 경우가 상당수 있었다. 1960년대 중반까지는 아예 전혀 인정해주지 않았지만, 이후 캘리포니아주를 중심으로 "정말 몰랐을 가능성이 높다"고 인정될 경우 감형, 심지어 무죄를 선고하는 주들이 생겨났다. 허나 아직도 "몰랐어도 유죄"인 주가 대부분이다. 다만 청소년 성매매 사례가 아닌 이상 강간이나 강제추행처럼 무겁게 주는 경우는 없긴 하다. 게다가 아래에 나온대로 특정 연령 미만이면 로미오와 줄리엣 법의 적용을 받기도 하고.

의제강간죄의 주체(범죄자)와 객체(피해자)는 모두 사람이므로 성별은 무관하다.

이러한 법의 보호 아래에 있는 만16세 미만의 청소년이 성인을 성폭행하면 누가 처벌받는지 궁금해 하는 경우가 있는데 이런 경우라면 당연히 해당 청소년이 처벌을 받는다.

3. 비판[편집]

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3.1. 개정법에 대한 비판[편집]

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• 형법 제305조 제2항의 문제[11]
  서울대 로스쿨 게시판에 게시되었던 글을 원작자의 허락을 받아 재구성함. 아래 1~4번 항목 한정.

1. 만16세라는 기준연령의 문제
"의제강간을 적용하지 않는다 ≠ 전부 무죄 방면한다."

의제강간은 1) 강간한 것으로 2) 의제하는 것이다.

1) 많은 사람들이 '강간이 아니라면 합법이라는 말이냐?'라고 이분법적으로 생각하지만 사실 그렇지 않다. 미성년자와 성관계를 한 경우 그 형태에 따라 다음과 같은 죄들이 성립할 수 있다.
① 강간죄 : 폭행, 협박으로 상대방의 거부의사를 제압하고 강제로 성관계한 죄[12]
② 위계/위력에 의한 간음죄 : 폭행, 협박은 하지 않았지만 위법한 속임수나 권력으로 동의를 받아 성관계한 죄[13]
③ 아동복지법 제17조 제2호 위반죄 : 설령 아무런 폭행/협박/위계/위력이 없었더라도 아동에게 음란한 행위를 시킨 죄[14]
이들 중에서 가장 무겁게 다루어지는 죄는 당연히 강간죄다. 즉, 의제강간은 ②나 ③이 아니라 가장 중한 범죄인 ①로 의제하는 것을 말한다. 반대로 생각하자면, 설령 ①에 해당하지 않더라도 무조건 무죄인 것이 아니다. 상황에 따라서 ②나 ③에 근거하여 처벌할 수 있다. 또한 ①이 아니라 ②나 ③으로 보는 것이 합당한 상황이라면 ②나 ③으로 처벌해야지 ①로 처벌하면 위법하게 된다. 이처럼 형법은 죄가 되는 이유, 죄의 경중을 모두 나누어 규정하고 있으며 강간과 합법이라는 이분법으로만 이루어진 것이 아니다.

2) 이처럼 중한 죄인 강간으로 의제가 된다. 의제란 첫째, 사실과 다른 것을 사실로 인정하는 것이다. 즉, 실제로는 강간이 아닌데 강간으로 본다. 둘째, 어떠한 사유로도 번복 불가능하게 인정하는 것을 말한다. 즉, 강간이라고 절대 인정할 수 없는 사유가 있더라도 무조건적으로 강간으로 보는 것이 '의제'의 의미다. 당연하게도 이러한 의제는 그 자체로 법치주의의 기본정신과 충돌할 위험이 있다. 아무런 융통성을 발휘하지 않는 것이기 때문이다. 법은 구체적이고 개별적인 상황을 고려하여 이에 맞도록 적용하는 것이 원칙이며, 기준선만 정해놓고 아무런 예외도 인정하지 않는 것은 행정력의 한계로 개별적인 사정들을 고려할 수 없을 때에나 그렇게 하는 것이다.[15]

다음과 같은 상황을 생각해보자.

고등학교 선후배인 두 사람이 학교를 졸업하자마자 결혼을 했다. 그런데 경찰이 남편을 미성년자 의제강간죄로 구속했다. 알고 보니 3년 전 아내가 고1이고, 남편이 고3일 당시 성관계를 했는데, 아내는 생일이 지나지 않아 만16세에 미달한 상태였고 남편은 건강 문제로 과거 1년을 휴학하고 복학했기에 만19세를 넘긴 상태였던 것이다.[16]

이에 변호사는 1) 두 사람은 당시 진심으로 사랑하고 있었고, 사랑의 의미를 알 정도로 성숙했으며 2) 그 결과 결혼까지 하였고, 3) 아내의 입장에서는 대학생을 사귄 것도 아니고 같은 학교를 다니며 함께 학창시절을 보내던 선배를 사귀었을 뿐인데, 그가 복학생이라 해서 무슨 정신적 피해가 발생하는 것도 아닌데다 4) 아내로서 남편이 자기 때문에 미성년자 강간범이라는 씻을 수 없는 낙인이 찍히는 것을 죽어도 원치 않으며, 5) 남편이 성범죄 유죄판결을 받아 직장에서 해고당할 경우 가정의 생계가 파탄날 것이라는 점을 들어 변론했다. 하지만 판사는 아무리 그런 애처로운 사유들이 있어도 무조건 강간의 유죄를 선고해야 한다. 그것이 '의제'이기 때문이다.

이처럼 법률상 의제는 불가피한 경우에 최소한으로만 해야 하는 것이다. 그렇지 않으면 위와 같은 부조리한 상황이 양산된다.[17] 의제하지 않고 구체적인 상황을 고려할 수 있다면 고려해주는 것이 법치주의의 원칙에 부합한다. 예를 들어 위와 같은 사건은 무죄로 판결하고, 나이가 한참 많은 사람이 미성년자를 갖은 속임수로 꼬드겨서 성관계한 다른 사건[18]은 유죄로 판결하는 식으로 구체적 타당성을 기하는 것이 법원의 역할이다.

하지만 위의 예시와 같은 상황은 정의관념상 도저히 묵인할 수 없을 정도의 부조리에 해당하여, 과잉금지의 원칙 위반으로 위헌일 소지가 다분하다.

이러한 모순은 결국 최소한으로만 설정해야 할 의제의 기준 연령을 지나치게 과감하게 높인 데에서 기인한다. 의제강간의 연령은 단순히 '상대방이 어리다'를 기준으로 정하는 것이 아니라, '그 나이에 해당하는 사람들은 거의 예외없이[19] 성적동의능력이 없을 정도로 어리다'를 기준으로 정하는 것이다. 또한 '그러한 행위가 나쁘다, 부적절하다'의 수준이 아니라 '강간범과 동일하게 보아야 할 정도로 위법하다'를 기준으로 하는 것이다. 성인이 미성년자와 성관계하는 것은 물론 비난받을 만한 부적절한 행동이나, 그것을 강간으로 의제하는 것은 또다른 문제이기 때문이다.

2. 성인과 고등학생을 차별하는 문제
"의제강간은 나이 차이를 처벌하는 법이 아니다"

강간과 의제강간은 모두 성적자기결정권을 보호법익으로 한다. 강간이 상대방의 거부의사에도 불구하고 성적자기결정권을 침해하는 죄라면, 의제강간은 상대방이 거부하지는 않았지만 상대방의 나이가 지나치게 어려 거부의사를 표시할 능력이 없을 정도[20]

성에 관련하여 사리분별력이 없을 정도로 어린 것을 말한다. 미성년자라고 해서 모두 여기에 해당하지는 않는다.

이기에 강간을 저지른 것으로 의제[21]되는 것이다. 즉, 피해자의 의사능력이 결여되었다는 것이 처벌의 근거지, 상대방의 나이가 많다는 것이 처벌의 근거일 수는 없다.

그런데 현재의 의제강간죄는 만13세 이상 만16세 미만, 즉 중학생 정도의 나이인 자가 19세 미만과 성관계를 한 경우에는 적용되지 않고, 19세 이상과 성관계를 한 경우에는 적용된다. 그렇다면 중학생은 고등학생과 관계할 때는 의사결정능력이 있다고 여겨지고, 성인과 관계할 때는 의사결정능력이 없다고 여겨지는 모순이 생긴다. 그런데 의사결정능력은 행위자의 속성이지 상대방의 속성이 아니기 때문에 이러한 모순이 있어서는 안 된다.

그렇다면 똑같이 의사결정능력이 있는(혹은 없는) 중학생 연령의 사람과 관계를 가졌음에도 19세 미만인 상대방은 처벌하지 않고, 19세 이상인 상대방만을 처벌한다면 이는 헌법상 평등권의 침해에 해당하여 위헌일 소지가 있다. 또한 중학생의 입장에서 볼 때, 자신의 성적자기결정권을 고등학생인 사람에 대해서만 행사할 수 있고 성인에 대해서는 행사할 수 없도록 제한하는 효과가 있는데 이러한 차이를 두는 데에 합리적인 근거가 있다고 보기는 어려우므로,[22] 정당한 근거 없이 신체의 자유를 침해하여 위헌의 소지가 있다. 마지막으로 피해자의 의사능력결여라는 의제강간죄의 처벌근거를 이탈[23]한 것이기에 정당한 근거 없는 처벌로서 실질적 법치주의의 요청에 위배된다.

위와 같은 문제점을 단적으로 설명하는 것이 다음과 같은 상황이다. 예를 들어 생일이 지나지 않은 고1(혹은 중학생)과 고3이 성관계를 하였는데, 그 고3이 사실은 과거에 휴학을 하여 성년의 나이에 다다른 사람이었다고 하자. 하지만 학교생활에 지장이 생길까봐 친구들에게는 모두 비밀로 하였다. 이때 1학년 학생은 어떤 피해를 입은 것인가? 법에 따르면 생일이 지나지 않은 고1은 상대방이 고등학생일 때는 성적자기결정권이 있고 그런 성관계로 인해 정신적 피해를 입는 것은 아니니 그 학생은 실질적으로 어떤 피해를 입었다고 볼 수 없을 것이다.[24] 하지만 자기도 모르는 사정에 의해 무려 강간 피해자가 되어 있다.[25] 만일 향후 수사기관이 상대방의 나이를 밝히게 되면 오히려 그러한 조치로 인해 비로소 강간 피해자라는 이름표가 붙고, 스스로 피해를 느끼는지 여부나 자신의 의사와는 무관하게 강간 피해자가 될 것을 강요당하는 웃지 못할 상황이 벌어진다.[26] 게다가 상대방인 3학년은 그 1학년에게 특별한 피해를 끼치지 않았음에도 미성년자 강간범으로 의제되어 무거운 징역형을 선고받고 신상공개 처분을 당하는 등 인생을 망치게 된다.

사실 지금과 같은 모순이 발생한 이유는 다음과 같다. 예전부터 여성계를 중심으로 의제강간 연령을 높이자는 움직임이 있었는데, 반대의견[27]과의 팽팽한 균형이 이루어지던 중 n번방이라는 큰 사건을 계기로 여성계의 목소리에 힘이 실렸다. 그런데 의제강간 연령을 16세로 올리자니 오늘날 청소년의 성경험 실태와 지나치게 괴리된다는 문제가 있었던 것이다. 그래서 미봉책으로 내놓은 것이 지금처럼 중학생-고등학생만 처벌하지 않는 방식이었는데, 이로 인해 오히려 의제강간을 처벌하는 취지와 근거로부터 완전히 이탈하여 마치 의제강간죄가 '나이 차이 처벌법'인 것처럼 되어버렸다.[28]

돌이켜보자면 n번방 사건이 발생했을 때 섣불리 의제연령을 3살이나 상향해서는 안 되었고, 설령 상향하더라도 1살씩 점진적으로 상향하되 상대방의 연령에 따른 차이를 두지 않아야 했다. 더 이상적으로는 의제강간의 성립을 최대한 제한적으로 인정하되 미성년자위계간음죄의 적용을 확대하고 처벌을 강화하는 방향으로의 개선이 이루어져야 하는 것이었다.

의제강간은 어디까지나 성관계를 거부하는 의사표시를 하지 못할 정도로 판단능력이 미숙한 경우에 적용되어 상대방을 무조건 강간죄로 의율하는 처벌조항이다. 아이를 키울 수 있을 정도의 판단능력, 혼인 상대방을 결정할 정도의 판단능력, 진정한 사랑을 할 수 있을 정도의 판단능력을 요구하는 것이 아니다. 그런 능력이 없다고 해서 상대방을 강간범으로 의제하는 것은 지나친 비약이기 때문이다. 따라서 그 연령은 상당히 낮게 설정될 수밖에 없고, 그렇게 설정해야 연령만을 근거로 획일적인 판단을 하는 것이 아니라 구체적인 상황에 맞추어 타당한 판결을 내릴 수 있게 되므로 바람직하다. 그렇다고 하여 어른들이 미성년자와 관계하는 것에 아무런 제한을 두지 않게 되는 것은 아니다. 다만 그 과정에 위법한 속임수나 권력이 작용했거나 미성년자를 학대하는 정도에 이른 경우 이를 근거로 처벌할 수 있고, 이때 적용되어야 할 죄는 의제강간이 아니라 미성년자위계간음죄다.

즉, 지금의 법률은 죄목의 번지수를 잘못 찾아도 한참 잘못 찾은 것이며, n번방 사건의 영향으로 보여주기식 입법, 졸속입법이 이루어진 결과다.[29] 형벌이 정당화되기 위하여는 결론만 적당히 맞추면 되는 것이 아니라 처벌의 근거가 적절하여야 한다.

이와 관련하여 대구지법 형사11부가 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청했다. 위헌법률심판은 단순히 범죄자가 법률이 위헌이라고 주장할 때 이루어지는 것이 아니라, 재판을 담당한 판사가 스스로 생각하기에도 법률이 위헌이라는 의심이 들 때 그 법관이 주체가 되어 헌법재판소에 제청하는 것이니만큼 이 법률은 위헌의 소지가 상당하다고 볼 수 있다. 다만 이와 관련하여 법관들 사이의 의견 대립이 있다.

3. 청소년의 성적자기결정권 제한 문제
"자유는 국가가 부여하는 것이 아니라 사람이라면 누구나 당연히 가지는 권리이다"

의제강간죄를 처벌함으로 인해 만13세 미만의 자는 전면적으로, 만16세 미만의 자는 상대방이 만19세 이상인 경우에 있어서 성적자기결정권이 제한된다. 이에 관하여 법조인들의 견해가 대립하고 있는데, 한 법관은 "성적자기결정권은 아동기 내내 성적 가치관을 형성한 이후 행사할 수 있는 것이지, 미성년자에게 적극적으로 주어지는 것이 아니다"[30]라는 의견을 표명했다.

그러나 이는 기본권의 성질을 완전히 오해한 것이다. 성적자기결정권은 신체의 자유에 속하는 자유권의 일종으로, 천부인권이다. 즉, 특정한 조건을 갖추어와야 국가가 부여해주는 것이 아니라, 인간으로 태어나면 당연히 가지게 되는 것이고 국가가 공공복리와 질서유지를 위해 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있을 뿐이다. 헌법상 원칙에 따르자면 폭력을 행사하는 것도 일단은 신체의 자유다. 다만 그런 행동은 공공복리와 질서유지를 위해 제한될 필요가 있으므로 법률로써 금지되고 있는 것이다.[31]

따라서 어떤 사람이 성적자기결정권을 행사하기 위해 그 사람이 충분히 성숙했는지, 적절한 판단력을 갖추었는지를 입증해야 하는 것이 아니다. 사람은 천부인권으로서 당연히 성적자기결정권을 가지며, 다만 그 행사를 제한해야 할 사유가 있을 때 국가가 법률을 통하여 최소한의 제한을 가할 수 있을 뿐이다. 이러한 관점에서 보면 만16세라는 기준은 공공복리와 질서유지를 위해 필요한 최소한의 제한기준이라기 보다는 '국가가 허락해주는 기준'에 가깝다.

이에 관하여 인권선진국인 프랑스의 사례를 살펴볼 필요가 있다. 프랑스는 2021년까지 역사적으로 의제강간죄 자체가 없었다.[32] 즉, 상호 동의만 있다면 나이에 상관없이 성관계를 할 수 있었던 것이다. 프랑스에서는 의제강간을 타인에 의하여 개인의 성적 자유가 침해되도록 하는 법률, 특히 부모가 자녀를 성적으로 통제하는 데 사용되는 악법[33]이라고 보아 도입하지 않았다고 한다. 부모는 자녀의 의사에 반하여서도 성관계 상대방을 고소할 수 있는데, 따라서 부모 때문에 미성년자가 자신이 원하는 상대방과 성관계할 수 없게 되므로 이는 부모의 자녀에 대한 성적 억압이라는 논리다. 프랑스는 원하는 상대방과 잠자리할 수 있는 신체의 자유를 더 높은 가치로 평가했던 것으로 보인다.

사람들의 성적 경험은 개인별로 편차가 매우 크다. 공론장이 있어서 서로 활발하게 경험을 공유하고 의견을 나누는 것도 아니다. 우리 사회에는 60대인 판사와 10대인 중고등학생이 공존하며 살아가고 있다. 어릴 적부터 보수적인 분위기에서 공부만 하고 살아온 판사 할아버지와 자유분방한 오늘날의 학생들은 성적 가치관이 완전히 다르고, 공감할 수 있는 바도 거의 없다. 그렇다면 누가 기준이 되어야 하는가? 성행위를 16세부터 허락할 것인가, 19세부터 허락할 것인가?

정답은 기준이 필요 없다는 것이다. 16세에 하고 싶은 사람은 16세에 하고, 결혼하고 나서 하고 싶은 사람은 결혼하고 나서 하면 된다. 그것이 다원주의 사회다. 16세에 성행위를 하고 싶은 사람에게 성행위를 금지하는 것은, 16세에 성행위를 하기 싫은 사람에게 성행위를 강요하는 것만큼이나 부당한 일이다. 음식점에서 굳이 메뉴를 통일하는 것도 부당한데, 국가가 개인의 이불 밑에서 일어나는 사건을 들춰보고 파트너의 나이를 통일하는 것은 더욱 부당하다.

현행법에 따르면 16세 미만인 사람에게 국가는 다음과 같이 명령하는 것이다.[34] 1) 학생이니까 학생끼리만 하자. 2) 학생과 하지 않으면 상대방을 강간범으로 의제할 거야. 3) 네가 처벌을 원치 않는다고 해도 상관없이 강간범으로 처벌할 거니까,[35] 하지 말았으면 해. 위 3가지 단계 중에서 1)까지는 국가나 사회가 미성년자에게 충분히 권장할 수 있는 바다. 하지만 2)와 3)은 불필요한 수준에 이른 것이고, 선을 넘은 제재라고도 볼 수 있다.

대한민국은 시민혁명을 통해 자유를 스스로 쟁취한 나라가 아니다.[36] 유럽에서 일어난 시민혁명으로부터 탄생한 법과 제도들을 이식받았다. 시민혁명을 직접 경험하지 못하고 남의 나라 이야기로서 건너 들은 것이다. 그렇기에 시민사회 전반에 천부인권과 자유에 대한 인식이 부족하고, 마치 중세 봉건제 사회에서와 같이 국가의 허가가 있어야만 개인이 그 행위를 할 수 있는 것처럼 생각하는 경향이 있다. 성적자기결정권에 관한 논쟁에서도 이러한 인식이 드러나는 경우가 많다.

4. 결론
"의제하는 것 이외의 방법은 없는가?" (의제 vs. 간주)

법률상 의제는 그 자체로서 부조리를 양산하는 측면이 있기에 최대한 자제되어야 한다. 사실 아닌 것을 사실로 인정하면서 아무런 융통성도 없는 것이 의제이기 때문이다. 의제강간도 마찬가지다. 생일이 지나기 전이라면 아무리 정신적으로 성숙한 학생이라 하더라도 20살과의 성관계가 강간으로 되고, 생일만 지나면 정신 장애인이 아닌 이상 할아버지랑 성관계를 해도 합법인 것이 의제강간이다.

여성계의 요구로 새로 입법한 제305조 제2항은 법 적용의 융통성을 부여한 것처럼 보이나, 실질은 부조리한 의제조항을 하나 더 추가한 것이다.[37] 미성년자의 나이를 가지고서 획일적으로 강간죄를 적용하더니, 이제는 상대방의 나이를 가지고서도 획일적으로 강간죄를 적용하게 되었다. 나아가 두 가지 의제가 충돌하면서 처벌의 근거마저 몰각되었다. 만13세에서 만16세 사이의 사람은 성적동의능력이 있는 것도 아니고 없는 것도 아니게 되어버린 것이다.

정말로 해야 할 것은 재판을 통해 구체적인 상황을 따져보아 각각 다르게 판단하는 것이다. 사람을 강간죄로 처벌할 문제를 마치 짜장면 통일하듯 획일적으로 13살이다, 16살이다, 19살이다 하는 것은 모두 근본적인 부조리를 안고 있다.

의제 ≠ 간주
의제 : 반대되는 증거가 있어도 번복되지 않는 것. ex. 범죄하지 않았다는 증거가 나와도 유죄.
간주 : 반대되는 증거가 있으면 번복되는 것. ex. 일단은 유죄이나, 범죄하지 않았다는 증거가 있으면 무죄.[38][39]

그렇다면 애초에 융통성이 전혀 없는 의제조항이 반드시 필요한지가 의문이다. 예를 들어 간주조항의 형식으로 입법하여 일정연령 이하의 사람과 성관계한 경우 강간한 것으로 의제가 아닌 간주를 하고, 피의자가 반증할 수 있도록 하여 입증책임만을 전환하는 것도 하나의 방법이다.[40]

3.2. 그 이외의 비판[편집]

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• 만 나이 기준 적용으로 인해 생기는 문제

위에 나온 비판을 보충하는 의견이기도 한데, 대학생과 고등학생 사이의 성관계는 처벌이 될 수 있지만 그럼에도 대학생과 중학생의 성관계를 처벌 못하는 경우가 생길 수도 있다(...). 전자는 생일 지난 20세(만19세)와 생일 지나지 않는 17세(만15세)간의 관계이고, 후자는 대학생이 만18세인 경우이다. 실제로 생일이 지나지 않는 대학교 1학년생(세는 나이 20살)은 만18세이기 때문이다.

실제로 2023년 만18세 대학생(혹은 고등학생일수도 있다.)이 초등학교 6학년생(만 12세)과 성관계를 하고 출산을 시키는 막장 사례가 발생했는데 #, 만약 해당 여학생의 나이가 1살이라도 많았다면(만 13세) 출산을 시킨 것에 대한 책임만 질 뿐(즉 민사소송은 가능하단 뜻이다.)[41], 의제강간으로도 처벌을 받지 않는 경우가 일어날 수 있기 때문이다.

여담으로 미국에서 로미오와 줄리엣 법이 적용되는 이유가 바로 이런 모순된 상황을 보완하기 위해서인데, 실제로 텍사스는 원칙적으로는 만17세 이상의 사람이 만17세 미만의 사람과 성관계를 하면 처벌하지만, 당사자 중 한 명의 나이가 만14세 이상이고 한 명의 나이가 만17세 이상인데 서로 간의 나이 차이가 4살 미만인 경우에는 합의하에 한 성관계는 처벌을 면한다.

• 그럼 촉법소년 연령은 왜 내릴려고 하는데?(촉법소년과의 충돌 문제)

이는 촉법소년과도 부딪히는 문제인데 촉법소년 연령을 내리자는 이유가 바로 해당 나잇대도 사리분별을 할 수 있다는 근거가 있기 때문이다. 즉 이로 인해 만 14-15세가 범죄에 대해선 사리분별 판단을 잘 하면서, 정작 성적으론 자기결정권을 못 행사한다는 골 때리는 모순(...)이 벌어진다는 점이다.

사실 전자인 경우는 선거권/피선거권과 같이 청소년 인권단체 뿐만 아니라 다른 인권 단체에서도 나오기도 하는데, 이런 경우라면 촉법소년 연령을 만 16세까지 올리고[42] 투표권을 만 16세까지 내리는 것까지 같이 했다면 적어도 적어도 해당 관련으로 논란은 안 생겼을 가능성이 높았을 것이다. 실제로 이게 청소년 인권단체 등 인권단체가 원했던 거기도 하고.

• 이게 왜 의제야?(구성요건 충족의 문제)

거꾸로 이 사례처럼 미성년자 위력/위계간음으로 갈 수도 있는 사례[43]가 의제강간으로 기소되어서 집행유예가 나오는 결과가 나오기도 한다. 전자가 5~8년, 후자는 1~2년[44], 즉 집행유예까지 나올 수도 있는 사례라는 걸 감안하면 이런 부분도 해결을 해야 될 것으로 보인다. 물론 이거때문에 판사와 검사가 쌍으로 까였다., 실제로 의제강간 연령 상향에 영향을 미쳤던 사건 중 하나인 모 연예기획사 사장 사건에서 무죄 판결이 나온 이유가 바로 구성요건을 충족하지 못했기 때문인 걸 감안하면 더더욱 그렇다.

4. 비판에 대한 반론[편집]

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위 비판론에서는, 같은 중학생을 대상으로 한 건데 청소년은 처벌받지 않고 성인은 처벌받는다는게 나이 차별이라고 비판하는데, 그 논리대로라면 해외의 "로미오와 줄리엣 법"도 엄밀히 말하자면 연령 차별 법률이다. 애초에 만 13~15세 청소년을 대상으로 한 의제강간에 대한 처벌을 만 19세 이상일 때 한정으로 한 2020년의 법 개정도 "로미오와 줄리엣 법"과 같은 맥락이다.

그리고 영국, 네덜란드, 벨기에, 스페인, 스위스, 노르웨이, 캐나다에서도 의제강간 기준 연령이 만 16세다. 그리고 해외 국가들 중에서 공직선거 투표권 연령이 한국보다 낮은 국가라고 해도 최소 만 16세 이상이거니와, 만 16세 미만은 원동기장치자전거(배기량이 125cc 미만인 오토바이) 면허를 취득할 수 없다. 그런데 과연 만 16세 미만의 청소년의 성적 자기 결정권만은 성인 못지 않다고 할 수가 있을까?

아직까지는 상호간에 고교생-중학생 사이로 만났는데 한쪽이 먼저 만 19세가 되는 바람에 미성년자 의제강간으로 처벌받은 실제 사례가 뉴스로 보도된 바가 없으니 좀 더 지켜보는 자세가 필요하다. 그리고 현행법 상으로는 애당초 20살 - 생일 지나지 않는 17살이 아닌 이상 대학생과 고등학생, 고등학생과 중학생의 합의된 성관계는 합법이며[45], 소위 의제강간 연령 상한으로 보호받는 중학생인 경우는 잘 해봐야 고등학생과 만나지[46], 대학생 이상과 만날 가능성은 그렇게 크지 않는 데다[47] 설령 그런 부분에서 문제가 발생하더라도 이 부분은 로미오와 줄리엣 법이나[48] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 1항[49]와 비슷한 걸 도입해서[50] 보강을 하면 되는 일이다.

그리고 형사미성년자 연령 하향 요구와 모순된다는 비판도 있겠지만, 해외에서도 의제강간 기준 연령이 형사미성년자 기준 연령보다 높은 경우가 있다. 네덜란드, 프랑스, 영국, 호주 등이 바로 그 예시. 거기에다가 미국은 의제강간 연령이 주에 따라 만 16세에서 만 18세 정도로 잡는데 반해 형사미성년자 연령 기준의 경우 아예 존재하지 않는 주도 있을 뿐더러 있는 주 조차도 미국 내 책정되어있는 의제강간 기준 연령보다 낮다.

거기에다가 원론적인 법학적 판단에만 기대어서 한국의 현행 미성년자 의제강간 법률을 무작정 까기에도 무리가 있다.

4.1. 위 반론에 대한 반론[편집]

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위 반론에는 치명적인 3가지의 문제가 있다.

1. 아직은 처벌받은 사례가 없으니까 지켜보자.[51]
일단 몇 사람이 강간범으로 처벌받을 때까지 '지켜보자'는 주장을 하고 있다.

2. '그런 교제는 잘 일어나지 않는다.'[52]
잘 일어나지 않는 교제라고 해서 무려 강간죄를 적용해도 되는 것은 아니다.

3. '이렇게 이렇게 법을 만들어서 보완하면 되지 않을까?[53]
보완이 필요한 법임을 스스로 인정하고 있다.

이는 법치주의의 정신을 완전히 망각한 데에서 나오는 주장이다. 형법은 일단 몇 명을 감옥에 보내 보고 고치는 것이 아니며, '흔치 않으니 강간이다' 하는 식으로 사유와 결론이 따로 놀아도 것도 아니며, 나중에 보완하면 되니까 괜찮다고 말할 수 있는 것도 아니다.

형법은 책임의 원칙을 바탕으로 세워진다. 법률이 미비한 것은 피의자의 책임이 아니고, 흔치 않은 교제를 했다고 해서 피의자가 강간의 책임을 지는 것은 행위와 처벌이 부합하지 않는 것이며, 피의자 몇 명이 개정법이 생긴 기념으로 시범 삼아 감옥에 갈 책임이 있는 것은 더더욱 아니다. 미성년자의제강간을 정당화하기 위해서는 해당 연령대의 사람 대부분이 거의 예외없이 성적자기결정권이 없고, 따라서 강간을 한 경우와 동일한 수준의 책임이 있음을 입증해야 하는 것이다.[54] 아직은 처벌받은 사람이 없으니까 강간, 흔치 않으니까 강간, 보완이 필요한데 일단 강간이라는 식의 사고방식은 상당한 문제가 있다. 이는 다음과 같은 행동을 하는 것이다.

생일이 지나지 않은 고1과 복학한 고3이 성관계를 했고, 전자가 어떠한 정신적 피해도 입지 않았음에도 후자가 강간범이 되어 인생을 완전히 망치게 되었다. 당사지들은 물론 전자와 후자의 가족들이 모두 나서서 무죄를 탄원하고 있다. 이에,

"이런 사건들이 뉴스로 나올 때까지 좀 더 지켜보는 자세가 필요하지 않을까?"
"중학생이 고등학생 만나지 대학생 만나냐? 그러니 강간죄로 처벌하라 해"
"나중에 요렇게 요렇게 보완하면 되는 거잖아. 뭐가 문제야?"

강간이 큰 죄악이듯 강간 아닌 것을 함부로 강간으로 처벌하는 것도 큰 죄악이다. 위와 같이 말할 수 있는 사람이, 강간하는 사람보다 과연 덜 사악하다고 말할 수 있을지는 각자의 판단에 맡긴다.

5. 미수범의 처벌[편집]

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형법은 본 죄에 관하여 미수범의 처벌에 관한 규정을 명시하지 않고 있다. 그러나 본 죄의 미수범이 처벌된다는 데 대하여는 판례와 학설의 견해가 일치하고 있다. 형법 제305조는 제297조(강간죄)와 제298(강제추행)조의 예에 의한다고만 규정되어 있지만, 형법 제300조(미수범)는 제297조, 298조 등의 미수범을 처벌한다고 규정되어 있기에 '제297조(강간죄)와 제298(강제추행)조의 예에 의한다'의 의미는 미성년자의제강간·강제추행죄의 처벌에 있어 그 법정형뿐만 아니라 미수범에 관하여도 강간죄와 강제추행죄의 예에 따른다는 취지로 해석되고, 이러한 해석이 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이거나 죄형법정주의에 의하여 금지되는 확장해석이나 유추해석에 해당하는 것으로 볼 수 없다. 2006도9453.

2020년 5월 19일부터는 본죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람도 3년 이하의 징역에 처한다(형법 제305조의3).

6. 국가별 기준[편집]

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몇 살 미만을 의제강간으로 보는지(소위 최저 연령 기준)는 나라마다 다르다. 아래 자료는 김한균, "형법상 의제강간죄의 연령기준과 아동·청소년의 성보호", 형사법연구, 제25권 제1호 (2013)에 의거하였다. 남성과 여성의 최저 연령 기준이 다른 나라도 있다.[55]

재미있게도 프랑스는 2021년까지 역사적으로 의제강간죄 자체가 없었다.즉, 상호 동의만 있다면 나이에 상관없이 성관계를 할 수 있었던 것이다. 프랑스에서는 의제강간을 부모가 자녀의 성적 자유를 침해하기 위해 존재하는 악법으로 보아[56] 법률 선진국임에도 이를 도입하지 않았던 것이다. 다만 여성계의 끊임없는 요구 끝에 2021년 의제강간 처벌법을 제정했다.

참고로 위 문단에 대해 영문위키의 내용을 읽어보고 와서는 '프랑스에도 의제강간이 있었다는데?', '기자들이 번역을 잘못한 거 아냐?'라고 주장하는 사람이 있었다. 하지만 정확히는 과거 프랑스의 경우 "15세 미만인 자와의 관계는 불법이었는데, 다만 폭력, 강박, 협박 또는 공포에 의한 것이라는 증명이 있는 경우에 한하여 그러하다"라고 한다.[57] 그러나 모두가 알고 있듯이 의제강간이란 외면적으로는 합의가 있었던 관계를 무조건적으로 강간의 사실을 인정하는 것이지,[58] 위의 경우처럼 폭행이나 협박에 의한 것이어야 한다는 조건이 달린 규정이 아니다. 의제강간과 전혀 비슷하지도 않은 조항이다. 이와 같은 조항은 차라리 미성년자강간죄 내지 미성년자위력간음죄에 가깝다. 국가간의 법률을 비교할 때는 최소한의 비교법적 지식을 바탕으로 해야 하는데, 혼자서 위키백과 등을 찾아보고 비교하다 보면 위와 같은 오류를 범할 수 있다.[59] 참고로 위 인용한 기사의 타이틀도 "France sets age of consent at 15"이다.

참고로 혼외 성관계가 금지인 나라도 성관계 동의 가능 최소 연령이 별도로 정해져있다. 이러한 나라는 법적으로 결혼이 가능한 최소 연령으로 보면 된다.

• 12세: 스페인, 콜롬비아(여), 파나마(여), 필리핀

• 13세: 나이지리아, 대한민국(2020년 5월 18일 이전 기준. 이후에는 양쪽 모두 19세 미만인 경우만 해당), 시리아, 일본[60]
  단 일본의 경우 형법상으로는 13세이지만 지자체마다 조례를 두어 실질적으로는 18세까지 막는다고 한다. 이를 음행 조례라고 한다고. 물론 청소년끼리 성관계하는 경우는 처벌하지 않는다. 자세한 내용은 #, 그리고 2023년 2월 3일 의제강간 나이를 16세로 올리는 법안이 상정될 예정이라고 한다.#

• 14세: 과테말라(여), 보스니아, 볼리비아(남), 불가리아, 아이슬란드, 알바니아, 에콰도르, 이탈리아, 조지아, 중국, 파나마(남), 헝가리

• 15세: 그리스, 덴마크, 독일, 루마니아, 모나코, 북한, 스웨덴, 슬로바키아, 아르헨티나, 에티오피아, 오스트리아, 우루과이, 체코, 코스타리카, 폴란드, 프랑스

• 16세: 과테말라(남), 남아프리카 공화국, 네덜란드, 뉴질랜드, 대만, 대한민국[61]
  양쪽 모두 19세 미만인 경우에는 13세.
  , 도미니카, 라이베리아, 러시아, 룩셈부르크, 말레이시아, 미국 대부분의 주(네바다, 노스캐롤라이나, 뉴저지, 뉴햄프셔, 로드아일랜드, 매사추세츠, 메릴랜드, 메일, 미시간, 미네소타, 미시시피, 몬태나, 버몬트, 사우스다코타, 사우스캐롤라이나, 알라스카, 앨라배마, 오하이오, 오클라호마, 웨스트버지니아, 조지아, 캔자스, 켄터키, 코네티컷, 펜실베이니아, 하와이), 바하마, 베네수엘라, 벨기에, 볼리비아(여), 브라질, 브루나이, 스리랑카, 스위스, 싱가포르, 아르메니아, 안도라, 알제리, 영국, 요르단, 이스라엘, 인도네시아(여), 자메이카, 짐바브웨, 칠레, 캄보디아, 콜롬비아(남), 쿠바, 파키스탄(여), 포르투갈, 핀란드, 호주, 홍콩

• 17세: 미국 일부 주(네브라스카, 뉴멕시코, 뉴욕, 루이지애나, 미주리, 일리노이, 텍사스), 아일랜드

• 18세: 가봉, 베트남, 미국 일부 주(노스다코타, 버지니아, 아이다호, 애리조나, 오리건, 위스콘신, 캘리포니아, 테네시), 부탄, 세르비아, 아이티, 아프가니스탄, 우간다, 이집트, 인도, 터키, 파키스탄(남)

• 19세: 인도네시아(남)

• 20세: 튀니지

• 21세: 카메룬

7. 아동복지법위반죄와의 관계[편집]

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30대 여강사 중학생 제자와 성관계..."성적학대 해당"원생과 30여 차례 성관계 학원장 유죄...실형은 면해
대법 "청소년과 성관계, 거부 없어도 성적 학대"

다만 법 개정 전, 즉 만13세 미만일 때 처벌할 때여도 위의 사례에 언급한 교사-학생 처럼 보호자 자리에 있는 사람과 피보호자 사이의 성관계인 경우는 아동복지법위반으로 처벌을 받았다. 세번째인 경우도 페이스북 계정을 3개(...)를 이용해서 위계간음[62]을 하고 신체 사진 협박까지 한 사례여서 유죄취지의 파기심 환송을 한 케이스다.

참고로 학교경찰관 여고생 성관계 사건도 이 아동복지법위반죄로 송치되었는데, 그 이유도 앞에 언급한 것처럼 보호자 자리에 있는 사람이 해당 행위를 했기 때문이다. 물론 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조에 규정된 이른바 '위력간음'과는 법 체계상 명백히 구별되는 개념이긴 하나 충분히 해당 행위로도 해석이 가능하다.

8. 결과적 가중범[편집]

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8.1. 미성년자의제강간치상죄[편집]

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본 범죄를 저지른 자가 상해죄의 결과를 일으켰을 때 적용되는 범죄이다.

8.2. 미성년자의제강간치사죄[편집]

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본 범죄를 저지른 자가 살인죄의 결과를 일으켰을 때 적용되는 범죄이다.

9. 관련 문서[편집]

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• 원조교제
• 로미오와 줄리엣 법
• 그루밍, n번방 사건 - 대한민국에서 미성년자 의제강간의 최소 연령을 상향시킨 원인이다.