발기인

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총칙
總則篇
상인 (당연상인 / 의제상인 / 소상인) · 상업사용인 (지배인 / 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인 / 물건판매점포의 사용인 / 경업피지의무) · 상호 · 상업장부 · 상업등기 · 영업양도
상행위편
商行爲篇
총론상행위 (영업적 상행위 / 보조적 상행위 / 쌍방적 상행위 / 일반적 상행위) · 상사소멸시효 · 상사법정이율 · 상사유치권 · 상사질권 · 상사매매 · 상호계산 · 익명조합 · 합자조합
각론대리상 · 중개업 · 위탁매매업 · 운송주선업 · 운송업 (화물상환증) · 공중접객업 · 창고업 (창고증권) · 새로운 상행위 (금융리스업 / 가맹업 / 채권매입업)
회사편
會社篇
통칙1인회사 (법인격부인론) · 회사의 능력 · 회사의 설립 · 회사의 기구변경 (조직변경 / 합병 / 분할 / 주식의 포괄적 교환·이전) 회사의 해산·청산
주식회사발기인 (발기설립 / 모집설립 / 설립중의 회사 / 변태설립사항 / 가장납입) · 주식 (액면주식 / 무액면주식 / 주식분할 / 주식병합 / 종류주식 / 양도 / 소각 / 권리주 / 자기주식 / 주식매수선택권) · 주주 · 주주총회 · 주주총회/내용 (의결권 / 주주제안권 / 전자주주총회 / 종류주주총회 / 주식매수청구권) · 이사 [ [[이사회]] / [[대표이사]]([[표현대표이사]]) / [[임원#s-3|사내이사]] / [[사외이사]] / [[집중투표제|집중투표]] / [[집행임원]] / 위법행위유지청구권 / 대표소송 / 다중대표소송] · 감사 (감사위원회) · 자본금 (신주의 발행 / 준비금의 자본금 전입 / 자본금의 감소) · 정관 · 배당 (금전배당 / 주식배당 / 중간배당 / 현물배당) · 사채 (사채권자집회 / 전환사채 / 신주인수권부사채)
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형소법
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1. 개요
2. 의의
3. 상세
4. 설립의 방법
4.1. 발기설립
4.1.1. 발기설립의 임원선임
4.1.2. 변태설립사항의 조사
4.2. 모집설립
4.3. 주식의 배정과 대금납입의무
4.4. 창립총회
5. 여담


1. 개요[편집]


상법 제288조(발기인) 주식회사를 설립함에는 발기인이 정관을 작성하여야 한다.

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제293조(발기인의 주식인수) 각 발기인은 서면에 의하여 주식을 인수하여야 한다.
제294조 삭제 <1995. 12. 29.>
제295조(발기설립의 경우의 납입과 현물출자의 이행)
①발기인이 회사의 설립 시에 발행하는 주식의 총수를 인수한 때에는 지체없이 각 주식에 대하여 그 인수가액의 전액을 납입하여야 한다. 이 경우 발기인은 납입을 맡을 은행 기타 금융기관과 납입장소를 지정하여야 한다.
②현물출자를 하는 발기인은 납입기일에 지체없이 출자의 목적인 재산을 인도하고 등기, 등록 기타 권리의 설정 또는 이전을 요할 경우에는 이에 관한 서류를 완비하여 교부하여야 한다.
제296조(발기설립의 경우의 임원선임)
①전조의 규정에 의한 납입과 현물출자의 이행이 완료된 때에는 발기인은 지체없이 의결권의 과반수로 이사와 감사를 선임하여야 한다.
②발기인의 의결권은 그 인수주식의 1주에 대하여 1개로 한다.
제297조(발기인의 의사록작성) 발기인은 의사록을 작성하여 의사의 경과와 그 결과를 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 한다.
제298조(이사ㆍ감사의 조사ㆍ보고와 검사인의 선임청구)
①이사와 감사는 취임후 지체없이 회사의 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관의 규정에 위반되지 아니하는지의 여부를 조사하여 발기인에게 보고하여야 한다.
②이사와 감사중 발기인이었던 자ㆍ현물출자자 또는 회사성립후 양수할 재산의 계약당사자인 자는 제1항의 조사ㆍ보고에 참가하지 못한다.
③이사와 감사의 전원이 제2항에 해당하는 때에는 이사는 공증인으로 하여금 제1항의 조사ㆍ보고를 하게 하여야 한다.
④정관으로 제290조 각호의 사항을 정한 때에는 이사는 이에 관한 조사를 하게 하기 위하여 검사인의 선임을 법원에 청구하여야 한다. 다만, 제299조의2의 경우에는 그러하지 아니하다.
제299조(검사인의 조사, 보고)
① 검사인은 제290조 각 호의 사항과 제295조에 따른 현물출자의 이행을 조사하여 법원에 보고하여야 한다.
② 제1항은 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 경우에는 적용하지 아니한다.
1. 제290조제2호 및 제3호의 재산총액이 자본금의 5분의 1을 초과하지 아니하고 대통령령으로 정한 금액을 초과하지 아니하는 경우
2. 제290조제2호 또는 제3호의 재산이 거래소에서 시세가 있는 유가증권인 경우로서 정관에 적힌 가격이 대통령령으로 정한 방법으로 산정된 시세를 초과하지 아니하는 경우
3. 그 밖에 제1호 및 제2호에 준하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우
③ 검사인은 제1항의 조사보고서를 작성한 후 지체 없이 그 등본을 각 발기인에게 교부하여야 한다.
④ 검사인의 조사보고서에 사실과 다른 사항이 있는 경우에는 발기인은 이에 대한 설명서를 법원에 제출할 수 있다.
제299조의2(현물출자 등의 증명) 제290조제1호 및 제4호에 기재한 사항에 관하여는 공증인의 조사ㆍ보고로, 제290조제2호 및 제3호의 규정에 의한 사항과 제295조의 규정에 의한 현물출자의 이행에 관하여는 공인된 감정인의 감정으로 제299조제1항의 규정에 의한 검사인의 조사에 갈음할 수 있다. 이 경우 공증인 또는 감정인은 조사 또는 감정결과를 법원에 보고하여야 한다.
제300조(법원의 변경처분) ①법원은 검사인 또는 공증인의 조사보고서 또는 감정인의 감정결과와 발기인의 설명서를 심사하여 제290조의 규정에 의한 사항을 부당하다고 인정한 때에는 이를 변경하여 각 발기인에게 통고할 수 있다.
②제1항의 변경에 불복하는 발기인은 그 주식의 인수를 취소할 수 있다. 이 경우에는 정관을 변경하여 설립에 관한 절차를 속행할 수 있다.
③법원의 통고가 있은 후 2주내에 주식의 인수를 취소한 발기인이 없는 때에는 정관은 통고에 따라서 변경된 것으로 본다.
제321조(발기인의 인수, 납입담보책임)
①회사설립시에 발행한 주식으로서 회사성립후에 아직 인수되지 아니한 주식이 있거나 주식인수의 청약이 취소된 때에는 발기인이 이를 공동으로 인수한 것으로 본다.
②회사성립후 제295조제1항[1] 또는 제305조제1항의 규정[2]에 의한 납입을 완료하지 아니한 주식이 있는 때에는 발기인은 연대하여 그 납입을 하여야 한다.
③제315조의 규정은 전2항의 경우에 준용한다.
제322조(발기인의 손해배상책임)
①발기인이 회사의 설립에 관하여 그 임무를 해태한 때에는 그 발기인은 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.
②발기인이 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한 때에는 그 발기인은 제3자에 대하여도 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.
제323조(발기인, 임원의 연대책임) 이사 또는 감사가 제313조제1항의 규정에 의한 임무를 해태하여 회사 또는 제3자에 대하여 손해를 배상할 책임을 지는 경우에 발기인도 책임을 질때에는 그 이사, 감사와 발기인은 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.
제324조(발기인의 책임면제, 주주의 대표소송) 제400조, 제403조부터 제406조까지 및 제406조의2는 발기인에 준용한다.
제325조(검사인의 손해배상책임) 법원이 선임한 검사인이 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한 때에는 회사 또는 제3자에 대하여 손해를 배상할 책임이 있다.
제326조(회사불성립의 경우의 발기인의 책임)
①회사가 성립하지 못한 경우에는 발기인은 그 설립에 관한 행위에 대하여 연대하여 책임을 진다.
②전항의 경우에 회사의 설립에 관하여 지급한 비용은 발기인이 부담한다.
제327조(유사발기인의 책임) 주식청약서 기타 주식모집에 관한 서면에 성명과 회사의 설립에 찬조하는 뜻을 기재할 것을 승낙한 자는 발기인과 동일한 책임이 있다.
[1] 발기설립 시의 대금납입[2] 모집설립 시의 대금납입

발기인(發起人)이란 주식회사협동조합법인을 설립할 때 관여하는 사람들 의미하며, 발기인조합을 기점으로 설립 활동을 시작한다.[1]


2. 의의[편집]


기본적으로 주식회사는 다음의 과정을 거쳐야 정식으로 설립된다.

(1) 정관의 작성
(2) 사원의 확정
(3) 물적 수단의 출자
(4) 기관의 구성
(5) 설립등기
인적 회사를 기준으로 하는 합명회사합자회사[2]와 달리, 물적회사인 주식회사의 경우에는 법인 설립에 있어 물적 자본의 확보가 매우 중요한데, 발기인 제도는 여기서 물적 자원을 확보하는 데에 목적을 두는 것이다.


3. 상세[편집]


상법상 정관에 기재된 발기인만이 법적 발기인으로 인정된다. 이 외에 정관으로서 이름을 기재하고 실질적으로 관여한 사람들은 엄밀히 말해 발기인은 아니고, 유사발기인으로 취급된다.

발기인의 자격에는 별도의 제한이 없다. 단순 자연인뿐만 아니라 법인 역시 발기인이 될 수 있으며, 제한능력자도 발기인이 가능하다. 발기인의 인원에는 제한이 없기 때문에[3], 1인 이상이라면 회사 설립 절차에 문제가 없으며, 설립 절차 중에 1명이 사망하여도 나머지 발기인이 설립을 진행하면 된다. 그러나 1인 발기인이 사망하면 새로운 발기인이 처음부터 절차를 다시 밟아야 한다.

발기인은 주주(사원)와 구분된다. 정확히, 회사가 설립되기 전에는 발기인의 지위에 있고, 회사가 완전히 설립된 뒤에는 주주의 지위를 갖는다. 따라서 발기인은 모두 주주가 되지만, 모든 주주가 발기인이 되지는 않는다. 특히 모집설립의 경우에는 발기인이 아닌 주주가 존재할 수 있다.


4. 설립의 방법[편집]


설립에는 크게 발기설립모집설립으로 나뉜다.

발기설립은 발기인이 발행주식을 인수하고 인수대금을 회사에 납입하는 것을 의미하고, 모집설립은 발기인뿐만 아니라, 발기인 이외의 자에게 발행주식을 인수하게 하고 자금을 납입받아 회사를 설립하는 것을 의미한다.

발기설립은 제293조~제300조, 모집설립은 제301조~제307조에서 규정하고 있다.


4.1. 발기설립[편집]


제293조(발기인의 주식인수) 각 발기인은 서면에 의하여 주식을 인수하여야 한다.
제294조 삭제 <1995. 12. 29.>
제295조(발기설립의 경우의 납입과 현물출자의 이행)
①발기인이 회사의 설립 시에 발행하는 주식의 총수를 인수한 때에는 지체없이 각 주식에 대하여 그 인수가액의 전액을 납입하여야 한다. 이 경우 발기인은 납입을 맡을 은행 기타 금융기관과 납입장소를 지정하여야 한다.
②현물출자를 하는 발기인은 납입기일에 지체없이 출자의 목적인 재산을 인도하고 등기, 등록 기타 권리의 설정 또는 이전을 요할 경우에는 이에 관한 서류를 완비하여 교부하여야 한다.

발기(發起)란 발기인이 자금을 납입하여 회사의 물적 자본을 출자하는 것을 의미한다. 모든 발기인은 최소 1주라도 매수할 필요가 있다. 이는 모집설립에서도 마찬가지이며, 따라서 발기인은 최초의 주주가 된다.

출자의 방식은 금전출자와 현물출자 두가지가 있다. 금전출자의 경우에는 현금·예금·어음·수표 등이 모두 가능한데, 어음·수표의 경우에는 실제 지급이 있어야 유효한 납입으로 인정된다.(76다943) 납입 대상이 되는 은행은 발기인이 지정한다. 현물출자와 구분하는 상법의 취지에 맞추어 대물변제경개의 방식은 인정되지 않는다. 금전출자를 하면 은행이 납입금보관증명서를 발급해준다.

현물출자를 하는 발기인은 납입하는 재산에 맞추어 출자 목적인 재산을 양도하면 된다. 일반적으로 동산은 인도, 부동산등기, 유가증권의 경우 배서나 교부 등으로 이루어지며, 특허권과 같은 권리는 등록의 방식으로 이루어진다. 실제로 등기·등록을 할 필요는 없고, 이러한 서류를 교부한 시점에서 납입의무를 다한 것으로 본다. 왜냐하면 출자 당시에는 아직 법인이 정식으로 설립되지 않았으므로, 허구의 법인 명의로 등기·등록하기에는 절차상 까다롭기 때문이다. 따라서 서류를 교부받고 난 뒤에, 실제로 설립된 이후에 회사 명의로 재산을 바꾸는 것이다.

현물출자는 금전출자와 달리, 그 가치를 측정하기 쉽지 않다. 일단 상법에서는 정관에 따라 부여할 주식의 수를 정하라고 하고 있다.(제290조) 그렇다면 현물출자의 가치를 측정하는 것이 문제가 될텐데, 후술할 검사인이 현물출자의 실제 납입과 그 가치에 대해서 조사한 뒤 법원에 보고한다. 만약 법원이 조사보고서를 확인하고 현물출자와 관련된 사항이 현저히 부당하다고 판단한다면 이를 변경할 수 있다. 자세한 내용은 후술.

주식을 인수했으나 출자를 하지 못했다면 그 시점에서 설립절차는 중단된다. 만약 이러한 하자를 무시하고 설립한 경우에는 금전출자의 경우에는 다른 발기인이 연대하여 납입담보책임을 지지만, 현물출자의 경우에는 납입담보책임을 지는 것은 무의미하다. 제3자가 현물의 납입을 대신할 수 없기 때문이다. 따라서 회사의 설립에 하자가 있는 것으로 보아 새롭게 회사 설립 절차를 다시 밟아야 한다. 금전출자에도 미납입 정도가 중대하다면 설립무효의 사유가 있는 것으로 본다.


4.1.1. 발기설립의 임원선임[편집]


제296조(발기설립의 경우의 임원선임)
①전조의 규정에 의한 납입과 현물출자의 이행이 완료된 때에는 발기인은 지체없이 의결권의 과반수로 이사감사를 선임하여야 한다.
②발기인의 의결권은 그 인수주식의 1주에 대하여 1개로 한다.
제297조(발기인의 의사록작성) 발기인은 의사록을 작성하여 의사의 경과와 그 결과를 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 한다.

발기설립 절차 중에 위의 금전출자와 현물출자 등이 모두 완료되면 발기인은 이사감사를 선임한다. 선임 방식은 일반적인 주주총회와 크게 다르지 않다. 1주가 1의결권을 갖고 과반수의 의결을 통해 선임한다. 이후 선임된 이사들은 설립등기 전까지 대표이사를 선임하게 된다.(제317조)


4.1.2. 변태설립사항의 조사[편집]


제298조(이사ㆍ감사의 조사ㆍ보고와 검사인의 선임청구)
①이사와 감사는 취임후 지체없이 회사의 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관의 규정에 위반되지 아니하는지의 여부를 조사하여 발기인에게 보고하여야 한다.
②이사와 감사중 발기인이었던 자ㆍ현물출자자 또는 회사성립후 양수할 재산의 계약당사자인 자는 제1항의 조사ㆍ보고에 참가하지 못한다.
③이사와 감사의 전원이 제2항에 해당하는 때에는 이사는 공증인으로 하여금 제1항의 조사ㆍ보고를 하게 하여야 한다.
④정관으로 제290조 각호의 사항을 정한 때에는 이사는 이에 관한 조사를 하게 하기 위하여 검사인의 선임을 법원에 청구하여야 한다. 다만, 제299조의2의 경우에는 그러하지 아니하다.

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제299조(검사인의 조사, 보고)
① 검사인은 제290조 각 호의 사항과 제295조에 따른 현물출자의 이행을 조사하여 법원에 보고하여야 한다.
② 제1항은 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 경우에는 적용하지 아니한다.
1. 제290조제2호 및 제3호의 재산총액이 자본금의 5분의 1을 초과하지 아니하고 대통령령으로 정한 금액을 초과하지 아니하는 경우
2. 제290조제2호 또는 제3호의 재산이 거래소에서 시세가 있는 유가증권인 경우로서 정관에 적힌 가격이 대통령령으로 정한 방법으로 산정된 시세를 초과하지 아니하는 경우
3. 그 밖에 제1호 및 제2호에 준하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우
③ 검사인은 제1항의 조사보고서를 작성한 후 지체 없이 그 등본을 각 발기인에게 교부하여야 한다.
④ 검사인의 조사보고서에 사실과 다른 사항이 있는 경우에는 발기인은 이에 대한 설명서를 법원에 제출할 수 있다.
제299조의2(현물출자 등의 증명) 제290조제1호 및 제4호에 기재한 사항에 관하여는 공증인의 조사ㆍ보고로, 제290조제2호 및 제3호의 규정에 의한 사항과 제295조의 규정에 의한 현물출자의 이행에 관하여는 공인된 감정인의 감정으로 제299조제1항의 규정에 의한 검사인의 조사에 갈음할 수 있다. 이 경우 공증인 또는 감정인은 조사 또는 감정결과를 법원에 보고하여야 한다.
제300조(법원의 변경처분)
①법원은 검사인 또는 공증인의 조사보고서 또는 감정인의 감정결과와 발기인의 설명서를 심사하여 제290조의 규정에 의한 사항을 부당하다고 인정한 때에는 이를 변경하여 각 발기인에게 통고할 수 있다.
②제1항의 변경에 불복하는 발기인은 그 주식의 인수를 취소할 수 있다. 이 경우에는 정관을 변경하여 설립에 관한 절차를 속행할 수 있다.
③법원의 통고가 있은 후 2주내에 주식의 인수를 취소한 발기인이 없는 때에는 정관은 통고에 따라서 변경된 것으로 본다.


제290조(변태설립사항) 다음의 사항은 정관에 기재함으로써 그 효력이 있다.
1. 발기인이 받을 특별이익과 이를 받을 자의 성명
2. 현물출자를 하는 자의 성명과 그 목적인 재산의 종류, 수량, 가격과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수
3. 회사성립후에 양수할 것을 약정한 재산의 종류, 수량, 가격과 그 양도인의 성명
4. 회사가 부담할 설립비용과 발기인이 받을 보수액

이사와 감사가 취임 이후에 해야할 일은 회사설립에 관한 사항이 법령에 어긋났는지 조사하는 것이다. 그런데 발기인이었던 자는 여기에 참여할 수 없다. 발기인이 검사 절차에 참여하면 위법사항에 대해서 은폐할 위험성이 있기 때문이다. 만약 모든 이사와 감사가 발기인이었다면, 공증인 조사·보고를 하게 된다.

보다 핵심적인 조항은 제299조 제4항의 검사인의 선임이다. 검사인은 법원에 의해 선임되며 회사의 주요사항에 대해 조사한다.

주요 조사대상은 변태설립사항이다. 구체적으로 발기인이 받을 특별이익, 현물출자자가 받을 이익, 회사 성립 후 자산 양도자의 약정내용, 회사가 부담할 설립비용과 발기인의 보수액이 변태설립사항이다. 특히 변태설립사항의 경우, 발기인이 이 조항을 악용하여 부당이익을 챙길 수 있기 때문에[4], 철저하게 조사하는 편이다. 예외적으로 현물출자와 자산양도의 비율이 총 주식의 20% 이하인 경우나 현물출자가 거래소에서 거래되어 쉽게 가격을 측정할 수 있는 경우에는 이러한 조사를 거치지 않는다.

검사인은 위의 사항을 조사하고 조사보고서를 작성하며, 이를 법원에 보고하고 발기인에게 조사보고서를 나눠준다. 만약 발기인이 조사보고서의 내용과 다르다고 생각하는게 있다면 이에 대한 설명서를 법원에 제출할 수 있다.

법원이 조사보고서의 내용을 확인하고 변태설립사항에 의한 사항이 부당하다고 판단할 경우에는 이를 변경해서 발기인에 통고한다. 발기인은 여기에 불복하여 주식의 인수를 취소할 수 있으며, 이 때에는 정관 자체를 취소된 범위만큼 변경하여 설립절차를 그대로 속행할 수 있다. 만약 취소한 주주가 없다면 그대로 정관으로 인정된다.


4.2. 모집설립[편집]


제301조(모집설립의 경우의 주주모집) 발기인이 회사의 설립시에 발행하는 주식의 총수를 인수하지 아니하는 때에는 주주를 모집하여야 한다.

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제302조(주식인수의 청약, 주식청약서의 기재사항)
①주식인수의 청약을 하고자 하는 자는 주식청약서 2통에 인수할 주식의 종류 및 수와 주소를 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 한다.
②주식청약서는 발기인이 작성하고 다음의 사항을 적어야 한다.
1. 정관의 인증연월일과 공증인의 성명
2. 제289조제1항과 제290조에 게기한 사항
3. 회사의 존립기간 또는 해산사유를 정한 때에는 그 규정
4. 각 발기인이 인수한 주식의 종류와 수
5. 제291조에 게기한 사항
5의2. 주식의 양도에 관하여 이사회의 승인을 얻도록 정한 때에는 그 규정
6. 삭제 <2011. 4. 14.>
7. 주주에게 배당할 이익으로 주식을 소각할 것을 정한 때에는 그 규정
8. 일정한 시기까지 창립총회를 종결하지 아니한 때에는 주식의 인수를 취소할 수 있다는 뜻
9. 납입을 맡을 은행 기타 금융기관과 납입장소
10. 명의개서대리인을 둔 때에는 그 성명ㆍ주소 및 영업소
③민법 제107조제1항 단서의 규정[1]은 주식인수의 청약에는 적용하지 아니한다.
제303조(주식인수인의 의무) 주식인수를 청약한 자는 발기인이 배정한 주식의 수에 따라서 인수가액을 납입할 의무를 부담한다.
제304조(주식인수인 등에 대한 통지, 최고)
①주식인수인 또는 주식청약인에 대한 통지나 최고는 주식인수증 또는 주식청약서에 기재한 주소 또는 그 자로부터 회사에 통지한 주소로 하면 된다.
②전항의 통지 또는 최고는 보통 그 도달할 시기에 도달한 것으로 본다.
제305조(주식에 대한 납입)
①회사설립시에 발행하는 주식의 총수가 인수된 때에는 발기인은 지체없이 주식인수인에 대하여 각 주식에 대한 인수가액의 전액을 납입시켜야 한다.
②전항의 납입은 주식청약서에 기재한 납입장소에서 하여야 한다.
③제295조제2항의 규정은 제1항의 경우에 준용한다.
제306조(납입금의 보관자 등의 변경) 납입금의 보관자 또는 납입장소를 변경할 때에는 법원의 허가를 얻어야 한다.
제307조(주식인수인의 실권절차)
①주식인수인이 제305조의 규정에 의한 납입을 하지 아니한 때에는 발기인은 일정한 기일을 정하여 그 기일내에 납입을 하지 아니하면 그 권리를 잃는다는 뜻을 기일의 2주간전에 그 주식인수인에게 통지하여야 한다.
②전항의 통지를 받은 주식인수인이 그 기일내에 납입의 이행을 하지 아니한 때에는 그 권리를 잃는다. 이 경우에는 발기인은 다시 그 주식에 대한 주주를 모집할 수 있다.
③전2항의 규정은 그 주식인수인에 대한 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.
[1] 제107조(진의 아닌 의사표시) ①의사표시는 표의자가 진의아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다.

모집설립은 발기인뿐만 아니라, 발기인 이외의 자에게 발행주식을 인수하게 하고 자금을 납입받아 회사를 설립하는 것을 의미한다. 모집설립이라고 해도 발기인이 주식을 아예 인수하지 않을 수는 없고, 최소 1주라도 인수해야 한다.

모집설립은 크게 일반투자자들을 대상으로 하는 공모와 개인적인 지인에게 대상으로 하는 사모로 나뉜다. 어떠한 방식이든 투자자를 모집했다면 이 투자자들은 청약을 통해 주식을 배정받게 된다. 청약과 주식대금의 납입은 굳이 같이할 필요는 없으나 대부분의 경우 납입금액의 전부를 청약증거금으로 납부하는 것이 관행이다. 따라서 보통은 납입절차를 굳이 거치지 않고 모집설립을 완료하게 된다.

청약도 민법상 청약과 크게 다르지 않으므로 흠 있는 의사표시에 의하여 취소될 수 있다. 그러나 예외적으로 제107조 비진의의사표시의 단서에 의한 무효[5]는 인정되지 않는다. 이는 주식청약이 다른 계약과 비교해서 그 법적 안정성이 중대하게 인정되는 계약이기 때문이다.


4.3. 주식의 배정과 대금납입의무[편집]


제303조(주식인수인의 의무) 주식인수를 청약한 자는 발기인이 배정한 주식의 수에 따라서 인수가액을 납입할 의무를 부담한다.
제305조(주식에 대한 납입)
①회사설립시에 발행하는 주식의 총수가 인수된 때에는 발기인은 지체없이 주식인수인에 대하여 각 주식에 대한 인수가액의 전액을 납입시켜야 한다.
②전항의 납입은 주식청약서에 기재한 납입장소에서 하여야 한다.
③제295조제2항의 규정은 제1항의 경우에 준용한다.
제306조(납입금의 보관자 등의 변경) 납입금의 보관자 또는 납입장소를 변경할 때에는 법원의 허가를 얻어야 한다.
제307조(주식인수인의 실권절차)
①주식인수인이 제305조의 규정에 의한 납입을 하지 아니한 때에는 발기인은 일정한 기일을 정하여 그 기일내에 납입을 하지 아니하면 그 권리를 잃는다는 뜻을 기일의 2주간전에 그 주식인수인에게 통지하여야 한다.
②전항의 통지를 받은 주식인수인이 그 기일내에 납입의 이행을 하지 아니한 때에는 그 권리를 잃는다. 이 경우에는 발기인은 다시 그 주식에 대한 주주를 모집할 수 있다.
③전2항의 규정은 그 주식인수인에 대한 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.

주식의 배정은, 주식인수인이 청약을 한 경우 발기인이 원하는 만큼 주식을 배정하는 것을 의미한다. 청약된 내용과 다르게 배정할 수 있으며, 이를 주식배정자유의 원칙이라고 한다. 따라서 청약계약서에서는 100주라고 적었어도 실제로는 10주만 배정받을 수도 있다.

아무튼 이렇게 주식의 배정을 받게 된다면 주식대금을 납입하면 된다. 발기설립과 동일하게 전액납입이 원칙이며, 납입이 이루어지지 않았을 경우에는 권절차에 의하여 주식 청약자의 지위를 잃게 된다. 이렇게 미납입이 되면 발기인은 다시 주주를 모집할 수 있으며, 이와는 별도로 미납입 투자자에 대한 손해배상도 청구가 가능하다. 그러나 앞서 이야기한 것처럼 대부분의 경우 청약증거금이 납입금이 되기 때문에 이런 상황은 잘 발생하지 않는다.

이 외의 규정은 발기설립의 경우와 같다. 발기인이 납입할 은행을 지정하고 거기에 주식인수인들이 인수가액을 납입하면 되는 방식이다.


4.4. 창립총회[편집]


제308조(창립총회)
①제305조의 규정에 의한 납입과 현물출자의 이행을 완료한 때에는 발기인은 지체없이 창립총회를 소집하여야 한다.
제363조제1항ㆍ제2항, 제364조, 제368조제2항ㆍ제3항, 제368조의2, 제369조제1항, 제371조제2항, 제372조, 제373조, 제376조 내지 제381조와 제435조의 규정은 창립총회에 준용한다.

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제309조(창립총회의 결의) 창립총회의 결의는 출석한 주식인수인의 의결권의 3분의 2 이상이며 인수된 주식의 총수의 과반수에 해당하는 다수로 하여야 한다.
제310조(변태설립의 경우의 조사)
①정관으로 제290조에 게기한 사항을 정한 때에는 발기인은 이에 관한 조사를 하게 하기 위하여 검사인의 선임을 법원에 청구하여야 한다.
②전항의 검사인의 보고서는 이를 창립총회에 제출하여야 한다.
③제298조제4항 단서 및 제299조의2의 규정은 제1항의 조사에 관하여 이를 준용한다.
제311조(발기인의 보고)
①발기인은 회사의 창립에 관한 사항을 서면에 의하여 창립총회에 보고하여야 한다.
②전항의 보고서에는 다음의 사항을 명확히 기재하여야 한다.
1. 주식인수와 납입에 관한 제반상황
2. 제290조에 게기한 사항에 관한 실태
제312조(임원의 선임) 창립총회에서는 이사와 감사를 선임하여야 한다.
제313조(이사, 감사의 조사, 보고)
①이사와 감사는 취임후 지체없이 회사의 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관의 규정에 위반되지 아니하는지의 여부를 조사하여 창립총회에 보고하여야 한다.
②제298조제2항 및 제3항의 규정은 제1항의 조사와 보고에 관하여 이를 준용한다.
③ 삭제 <1995. 12. 29.>
제314조(변태설립사항의 변경)
①창립총회에서는 제290조에 게기한 사항이 부당하다고 인정한 때에는 이를 변경할 수 있다.
②제300조제2항과 제3항의 규정은 전항의 경우에 준용한다.
제315조(발기인에 대한 손해배상청구) 전조의 규정은 발기인에 대한 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.
제316조(정관변경, 설립폐지의 결의)
①창립총회에서는 정관의 변경 또는 설립의 폐지를 결의할 수 있다.
②전항의 결의는 소집통지서에 그 뜻의 기재가 없는 경우에도 이를 할 수 있다.

모집설립 시에 발기인 및 주식인수인으로 구성된 의사결정기관이다. 발기인만으로 설립되는 발기설립에서는 발기인조합이 그냥 의사결정기관이 되지만, 모집설립에서는 외부의 투자자 역시 주주의 지위에 있게 되기 때문에 이들의 의사를 반영해야 하기 때문이다.

기능은 발기설립 시의 발기인조합과 크게 다르지 않다. 현물출자에 대한 변태설립사항에 대한 조사 규정도 같고, 이사와 감사를 선임할 수 있는 것도 같다. 이 외에도 발기인조합과 같이 정관을 변경하거나 변태설립사항도 할 수 있다. 다만, 창립총회 의결에 의결권의 3분의 2 이상 및 인수 주식의 2분의 1 이상이 필요한 것으로 주주총회 특별결의의 요건보다 강화되었다.[6]


5. 여담[편집]


성적인 의미의 발기와 발음이 같지만 발기(勃起)와는 당연히 상관 없다. 야사 중에는 이를 이용한 말장난이 있다. 조선 세종 시절에 내시들이 노조 비슷한 걸 만들려고 하자 세종이 '발기인이 없는데 어떻게 노조를 만들겠냐?'며 시크하게 씹었다고 한다. 정관이 없어서 안 된다는 버전도 있으며 아쉬운 일이 있어도 사정도 안 된다.

이 발기인들이 모여 창립 행사를 여는 것이 발기인대회다. 예전에는 발기대회라는 이름으로 행사를 개최하였는데 하필 그 동음이의어 때문에 잘못하면 그걸 하는 대회로 오인되어 밈화되는 일이 많았다. 그래서 그런 오해를 불식시키기 위하여 최근에는 발기대회라고 표현하는 경우가 많다.

당연히 현대에 와서는 펀치라인으로 써먹는다. 씨잼의 <아름다워> 가사 중 지코가 피처링한 부분을 보면 여자도 발기시키는 립서비스라는 표현이 있다. 아마 동음이의어가 많다는 점 때문에 19금을 먹지 않은 듯하다.

드라마 야인시대 63화에서도 서북청년회발기 대회를 갖기로 해서 명동파가 경호를 서 주는 이야기가 나오는데 야인시대 패러디물의 제작이 활발해지면서 이 대사도 주목받아 패러디가 만들어졌다.

내란죄는 내란수괴와 내란중요임무종사죄 죄목이 적용되는 기준이 이 발기인에 있었고 중요 역할을 했느냐의 여부다. 그냥 감투쓰고 바지사장 자리에 않았다고 내란수괴가 되지는 않는다.

북한에서는 '발기에 의하여'라는 말처럼 이 사전적 의미의 발기라는 단어를 많이 사용하여 '김정은 발기'라고 검색하면 북한의 각종 사업을 확인할 수 있다. 양덕온천 준공식에 대한 북한 조선중앙통신의 보도에서는 '경애하는 최고령도자 김정은동지께서 그 누구도 생각하지 못했던 온천욕과 스키타기,말타기를 함께 할수 있는 휴양지의 개발을 발기하시고 최고의 적수준에서 하도록 건설 전 과정을 정력적으로 이끌어주신데 대하여 언급하였다.'고도 하였다.

[1] 발기인이 1인이라면 발기인 조합을 구성할 필요 없이 설립절차를 밟게 된다.[2] 이 둘은 정관, 사원, 설립등기만 있으면 가능하다.[3] 원래는 최소 2인 이상이어야 했으나, 2001년 상법 개정으로 1인 설립도 가능해졌다.[4] 예컨대, 실제로 1억원 가치의 특허권만을 납입한 뒤, 실제로는 2~3억원어치의 주식을 챙기려는 경우[5] 제107조(진의 아닌 의사표시) ①의사표시는 표의자가 진의아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다.[6] 일반적인 주주총회의 경우 특별결의는 출석 주주의 3분의 2이상은 같지만, 발행주식 총수의 3분의 1이상을 의결을 필요로 한다.

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