불기소처분 (r20210301판)

 

1. 개요
2. 상세
2.1. 시행하는 이유
2.2. 종류
3. 여담
3.1. 불기소처분=무죄?
3.2. 악용 가능성
3.3. 경찰 수사종결권


1. 개요


/ Nonindictment

공소권을 가진 검사가 사건에 대하여 공소를 제기하지 않거나 공소 제기가 불가능해짐으로써 사건을 종결하는 것.


2. 상세


검찰사건사무규칙
제57조(결정) ①검사가 사건의 수사를 종결할 때에는 다음 각호의 구분에 따라 결정을 하여야 한다.
2. 불기소
제69조(불기소처분)
③불기소결정의 주문은 다음과 같이 한다.
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  1. 기소유예 : 피의사실이 인정되나 「형법」 제51조 각호의 사항을 참작하여 소추를 필요로 하지 아니하는 경우
  2. 혐의없음
가. 혐의없음(범죄인정안됨) : 피의사실이 범죄를 구성하지 아니하거나 인정되지 아니하는 경우
나. 혐의없음(증거불충분) : 피의사실을 인정할 만한 충분한 증거가 없는 경우
  1. 죄가안됨 : 피의사실이 범죄구성요건에 해당하나 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유가 있어 범죄를 구성하지 아니하는 경우
  2. 공소권없음 : 확정판결이 있는 경우, 통고처분이 이행된 경우, 「소년법」, 「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 또는 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」에 의한 보호처분이 확정된 경우(보호처분이 취소되어 검찰에 송치된 경우를 제외한다), 사면이 있는 경우, 공소의 시효가 완성된 경우, 범죄후 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우, 법률의 규정에 의하여 형이 면제된 경우, 피의자에 관하여 재판권이 없는 경우, 동일사건에 관하여 이미 공소가 제기된 경우(공소를 취소한 경우를 포함한다. 다만, 다른 중요한 증거를 발견한 경우에는 그러하지 아니하다), 친고죄 및 공무원의 고발이 있어야 논하는 죄의 경우에 고소 또는 고발이 없거나 그 고소 또는 고발이 무효 또는 취소된 때, 반의사불벌죄의 경우 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회된 경우, 피의자가 사망하거나 피의자인 법인이 존속하지 아니하게 된 경우
  3. 각하 : 고소 또는 고발이 있는 사건에 관하여 고소인 또는 고발인의 진술이나 고소장 또는 고발장에 의하여 제2호부터 제4호까지의 사유에 해당함이 명백한 경우, 고소ㆍ고발이 「형사소송법」 제224조, 제232조제2항 또는 제235조에 위반한 경우, 동일사건에 관하여 검사의 불기소처분이 있는 경우(다만, 새로이 중요한 증거가 발견된 경우에 고소인 또는 고발인이 그 사유를 소명한 때에는 그러하지 아니하다), 「형사소송법」 제223조, 제225조부터 제228조까지의 규정에 따른 고소권자가 아닌 자가 고소한 경우, 고소ㆍ고발장 제출후 고소인 또는 고발인이 출석요구에 불응하거나 소재불명되어 고소ㆍ고발사실에 대한 진술을 청취할 수 없는 경우, 고소ㆍ고발 사건에 대하여 사안의 경중 및 경위, 고소ㆍ고발인과 피고소ㆍ피고발인의 관계 등에 비추어 피고소ㆍ피고발인의 책임이 경미하고 수사와 소추할 공공의 이익이 없거나 극히 적어 수사의 필요성이 인정되지 아니하는 경우 및 고발이 진위 여부가 불분명한 언론 보도나 인터넷 등 정보통신망의 게시물, 익명의 제보, 고발 내용과 직접적인 관련이 없는 제3자로부터의 전문(傳聞)이나 풍문 또는 고발인의 추측만을 근거로 한 경우 등으로서 수사를 개시할만한 구체적인 사유나 정황이 충분하지 아니한 경우

검사 선에서 해당 사건이 재판까지 갈 합당한 이유가 없으면 불기소처분을 함으로써 재판까지 사건을 진행시키지 않는다. 재판을 열지 않으므로 판사를 통해 선고되는 무죄 또는 유죄 판결을 받지 않으며 형사처벌 또한 없다.


2.1. 시행하는 이유


재판은 사람들이 생각하는 것보다 엄청나게 많은 사회적 비용을 치르는 복잡하고도 어려운 일이며, 재판까지 진행해야 할 합리적인 이유가 없어서 재판에서도 무죄 또는 선고유예 등을 받을 가능성이 농후한 사건까지 최종 판결을 거치는 풀코스로 진행하려하면 제한적인 검찰의 처리능력에 엄청난 부담을 주게 된다.

만약 그렇게 되면 넘쳐나는 재판에 엄청난 대기열이 생기게 돼서 하나의 재판이 치러지기까지 몇 년씩 걸리게 되므로 사회적 비용이 어마어마하게 증가하며, 모든 사건 하나하나에 올바른 판결을 내려야 하는 판사의 부담 또한 커져서 억울한 판결을 받는 피해자도 늘어나게 된다. 때문에 굳이 재판까지 가지 않아도 결과가 뻔한 사건들은 검사선에서 불기소처분을 통하여 사건을 종결시킴으로써 사회적 비용을 절약함과 동시에 검찰의 업무를 덜어주고 억울한 피고가 나오지 않도록 하는 것이다. 이른바 기소편의주의를 실현하게 해주는 검사의 권한인 셈.

물론 검사 또한 업무량이 한정적이다 보니 모든 사건이 검사까지 올라가서 불기소처분을 받을 수 있는 것도 아니다. 재판까지 갈 필요가 없는 웬만한 사건들은 신고 접수를 받는 경찰 선에서 고소인을 설득시켜서 돌려보내는 경우가 많다. 그럼에도 불구하고 고소인이 말도 안 되는 사건으로 고소를 진행해달라고 막무가내로 떼를 쓰면 어쩔 수 없이 고소를 진행시켜주기는 하지만, 경찰 수사관이 사건 조사 후 검사에게 '불기소 의견'으로 사건을 검찰에 송치해버리면 검사가 대부분 불기소 처분을 통해 거기서 사건을 종결시켜버린다.[1] 경찰이 불기소 의견으로 송치한 사건에 대해 검사가 실제로 불기소처분을 내릴 가능성은 통계적으로 무려 99.79%나 된다. 사실상 경찰 조사 선에서 사건이 종료되는 셈. 반대로 경찰이 기소 의견으로 송치했는데 검사가 뒤집고 불기소처분을 내린 경우는 15.4%로 비교적 높은 편이다.

2.2. 종류


  • 기소유예: 피의사실은 인정되지만 형법의 양형 기준에 의거해서 참작하여 공소를 유예하는 것. 즉 죄는 분명히 있지만 정황상 처벌이 내리기 어렵거나 그 사안이 매우 경미할 경우에 기소를 유예하는 것이다. 기소유예죄가 있는데 경미하여 기소하지 않겠다는 의미이므로 결국에는 피의자에게 잘못이 있다고 해석된다. 따라서 피의자 입장에서는 기소유예 처분은 뒤따르는 민사소송,행정처분에 악영향을 줄 여지도 있고[2], 본인의 기본권을 침해했다고 판단할 여지도 있다.[3] 그러나 기소유예 처분은 그 처분을 다툴 제도적 장치가 마련되어 있지 않아서 기소유예 처분을 다투고 싶은 피의자는 헌법재판소헌법소원을 통해 기소유예혐의없음으로 바꾸는 청구를 해야하고, 실제로 헌법재판소에서 청구를 인용하여 기소유예혐의없음으로 바뀐 판례도 있다.
예) 피의자가 타인에게 전치 2주 정도의 약한 상해를 가하였는데 범죄행위 과정이나 그 이후에 정상을 참작할 만한 사유가 있는 경우[4][5]
  • 혐의없음[6]
    • 혐의없음(범죄 인정 안됨): 사건에 대한 피의사실이 범죄를 구성하지 않거나 범죄로 인정되지 않는 경우. 즉 형법상 범죄로 규정된 사건이 아니라면 범죄로 인정되지 않기 때문에 거기서 수사를 종료한다. 사실 범죄사건이 아니라면 검사까지 올라오는 경우도 드물고 경찰 선에서 신고 접수를 안 받는 게 맞지만, 범죄로 접수한 사건이 수사를 진행해보니 사실 범죄가 아니었던 경우 등이 있으므로 적용하게 된다. 실무적인 이유로 범죄인정안됨 처분은 거의 하지 않고 증거불충분으로 처리하는 경우가 대부분이다.
예) 밤마다 아파트 옥상에서 망원경으로 남의 집을 엿보는 스토커에 대한 신고가 접수됐을 때, 알고보니 취미로 천체관측을 하는 사람이었다고 수사결론이 나옴
  • 혐의없음(증거불충분): 사건에 대한 피의사실을 인정할 만한 충분한 증거가 없는 경우. 증거재판주의의 원칙에 따라 확실한 증거가 없다면 당연히 기소를 통해 재판까지 치뤄져도 무죄 판결이 나오는게 일반적이며, 검사가 수사를 진행했음에도 불구하고 증거를 발견하지 못하면 재판을 진행할 당위성이 없다. 증거가 확실하지 않음에도 불구하고 검사가 기소를 했다가 무죄판결이 나오면 오히려 검사의 검찰 중립성과 검사로서의 자질을 의심받을 수도 있는 큰 문제가 된다.[7]
  • 죄가 안됨: 피의사실이 범죄구성요건에 해당하나 법률상 위법성조각사유가 있어 범죄를 구성하지 아니하는 경우. 즉 해당 사건이 범죄구성요건해당성은 인정되나 법으로 인정받을 수 있는 충분한 이유나 책임조각사유가 있었을 경우에는 "죄가 안 됨" 처분을 하게 된다. 이 경우에도 마찬가지로 검사선까지 올라오는 경우가 드물기 때문에 "죄가 안 됨" 처분을 하는 경우 역시 드문 편이다.
예) 화재를 피해 옆집으로 부득이하게 주거침입하여 탈출한 경우(긴급피난), 집에 침입한 강도를 제압했는 데 정당방위로 인정된 경우(정당방위), 명예훼손 관련 소지는 있지만, 해당 소재 등의 폭로로 인해 생기는 공익의 유용성이 더 크다고 판단될 경우 등
  • 공소권 없음: 고소를 진행할 수 있는 공소권이 없어진 경우. 반의사불벌죄의 경우 피해자가 처벌을 원하지 않을 경우나 법인 상대로 고소를 했을시 법인이 사라졌거나, 피의자가 사망한 경우 등에는 검사의 공소권이 소멸되므로 기소를 할 수 없다. 수사가 진행되고 재판을 통해 진실이 밝혀지기 전에 피의자가 사망하면 그대로 사건이 붕 떠버리기 때문에 여러가지로 문제가 된다.
예) 가해자와 피해자가 합의하여 처벌을 불원한 과실치상 사건, 이호성 살인 사건, 박연차 게이트 수사 당시 노무현 대통령의 자살, 국정원 직원 마티즈 자살사건, 성추행 혐의로 고소 접수된 박원순 서울시장의 자살, 유병언의 의문사 등
  • 각하: 법률상 고소를 진행하지 못하는 경우 검사가 사건을 각하시킨다. 형법에 따라 가족이나 직계존속을 고소할 수 없으므로 하면 검사가 각하시키며, 이미 처리가 된 고소에 대해서 동일한 고소를 했을 경우에도 각하된다.
예) 가족끼리 고소한 경우[8], 고소를 취하한 사건에 대하여 재고소한 경우


3. 여담



3.1. 불기소처분=무죄?


사법체계의 대원칙은 최종판결에서 유죄판결을 받지 않으면 유죄가 아니라는 것이다. 즉, 불기소처분을 받은 사건에 한해서는 피의자는 형법상 유죄도 아니며 범죄자도 아니다. 애초부터 유죄, 무죄를 판단하는 재판조차도 받지 않은 상태이기 때문. 유죄 확인은 선고유예이다. 하지만 불기소처분을 받았다고 해도 확실하게 범죄를 저지르지 않았다는 것도 아니다. 저지른 범죄 행위를 참작할만한 충분한 이유가 있거나, 확신할만한 증거가 불충분하여 재판으로 넘길만한 충분한 이유가 없다면 실제로는 범죄를 저질렀는지 안 저질렀는지 알 수가 없기 때문에 불기소처분을 받을 수 있기 때문이다.[9]

증거가 불충분하여 무혐의, 즉 혐의 없음으로 불기소처분된 경우의 피의자는 사실상 무죄판결과 비슷한 처분을 받은 것이라고 할 수 있다. 검사가 불기소처분을 신청할 정도로 증거를 확보하지 못했다면 어차피 재판까지 이어졌어도 무죄판결을 받을 가능성이 크기 때문이다.

도덕적인 관점에서 불기소처분을 받은 사람이 과연 무결하게 무죄인가 하는 점에서 본다면 법적 개념에서의 무죄와는 약간 다르다. 예를 들어 범인임이 거의 확실한 연쇄살인 용의자가 검사의 공소제기 전에 자살을 통해 스스로 목숨을 끊으면, 검사에게는 공소권이 없어지므로 사건은 불기소처분되고 고인인 피의자는 재판에서 유죄판결을 받지 않았으므로 법적으로는 유죄가 아니다. 하지만 사람들은 일반적으로 이미 범죄를 저질러놓고 죽음으로써 처벌을 회피한 피의자가 죄가 없다고 보지는 않는다.

도덕적 판단이 매우 강하게 드러나는 성폭력 범죄의 경우 스캔들 끝에 혐의 없음으로 사건이 종결되어도 일부 사람들은 피의자를 비난하기도 한다. 결국 법과 도덕의 괴리가 있는 부분이기 때문에 불기소처분이 무죄인가에 대해서는 사람마다 느끼는 바가 다를 수밖에 없다. 하지만 상기했듯 법적으로는 불기소처분을 받은 피의자는 유죄가 아니므로, 이를 가지고 피의자를 범죄자라고 모욕하거나 허위사실을 유포하면 처벌받을 수도 있다.

또 하나 불기소처분이 무죄 확정판결과 결정적으로 다른 점은, 일단 위와 같은 처분을 했더라도 나중에 그 처분이 잘못이었음이 밝혀지면 사건을 재기하여 기소하거나 할 수 있다는 것이다. 따라서 충분한 증거가 새로 발견되거나 위법성이 조각되지 않는다고 판단되면 다시 사건을 진행시켜 재판을 할 수 있다.


3.2. 악용 가능성


사건 담당 검사가 의도적으로 사건 전체 또는 특정 부분을 불기소 해버리면 사실상 무죄와 비슷한 처분이 된다. 판사는 검사가 기소한 부분에 대해서만 유죄 판결을 할 수 있기 때문. 예를 들어 어느 그룹의 회장의 공금 횡령배임 사건이 발생하였을 때 담당 검사가 정작 중요한 공금 횡령 부분은 불기소처분을 해버리고 배임 부분만 기소를 해서 가벼운 처벌을 받게 할 수 있다는 것이다.

한번 검사에 의해 불기소 처리된 사건을 다시 재판소로 끌어오기란 훨씬 어려운 일이며, 때문에 어느 검사가 해당 사건을 최초로 담당하느냐 또한 피고에게도 굉장히 중요한 요소가 아닐 수 없게 되어버린다. 즉 불기소처분은 검사의 성향 또는 부패에 따라 같은 사건이더라도 최종 판결에 영향을 끼칠 수 있는 강력한 검사의 권력 중 하나이며, 검사의 위력은 기소권이 아니라 불기소권에 있다는 말까지 있을 정도다.

검사와 피의자 간의 불법적인 유착관계가 형성되면 올바른 사법 실현이 불가능해질 정도로 위험성이 높은 제도이기 때문에 법조계 내부에서도 여러 가지 의견이 많지만, 불기소처분으로 인해 발생하는 이점 또한 배제할 수 없기 때문에 현행으로 유지되고 있는 중이다.

피의자의 공소 사실이 소송으로 이어져 무죄로 판결 나게되면 피의자의 관계자들이 연대하여 피해가 발생할 경우 합리적 선택이론에 따라 관계인에 의한 피의자의 살해 시나리오가 가능하다. 피의자를 자살로 위장하는경우 공소권 없음으로 모든 관련 수사가 종결되기 때문에 관계인에 의한 피해자 살해 의도를 만들게 된다. 흔히 우스갯소리로 '자살 당했다'고도 하는 사례이며, 음모론에서 좋아하는 소재다.

특히 정치판의 경우, 일부 정치인들이 비리나 범죄를 저지르고는 들킬 위기에 놓이니 진실을 묻어버리기 위해 자살해버리는 경우가 있다. 이럴 경우 법적으로는 불기소처분되어 사건이 끝나버리기 때문에 지지자들과 소속 정치 집단은 진위여부는 가리지 않고 자살한 해당 정치인을 무작정 옹호하게 되는 일이 발생하기도 한다. 대표적인 것은 자살로 인해 불기소처분으로 끝난 박원순 성추행 사건이 있다. 관련보도1 관련보도2

3.3. 경찰 수사종결권


검경 수사권 조정에 따라 경찰이 수사종결권을 가지게 되면 사실상 경찰이 불기소처분과 비슷한 권한을 행사할 수 있을 것으로 보인다. 하지만 상기했듯 현행 법상에서도 경찰이 불기소 의견으로 송치한 사건을 실제로 검사가 불기소할 확률이 99.79%에 달하기 때문에 이는 책임에 대한 부분의 조정일 뿐 이행 과정은 비슷할 것으로 보인다.


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[1] 검사가 수사를 할당한 후 수사관이 먼저 피의자와 신고자를 불러서 조서도 쓰고 현장에도 출동해서 사건 정황 등을 먼저 조사해서 검사에게 기소 여부에 대한 의견을 전달하는데, 대부분의 사건은 그정도 조사만으로 유죄판결이 나올지 안나올지 판단이 서기 마련이다.[2] 사실은 동종 범죄에 연루되어도 일정부분 악영향이 있다. 어짜피 죄는 인정된 케이스이기 때문이다.[3] 기소유예가 미치는 영향 및 기본권 침해 대해선 항목 참고[4] 예로 들자면 말리다가 싸움에 휘말렸다던지, 혹은 상대방이 자신을 상대로 먼저 상해를 가한 경우가 바로 이런 경우다.[5] 후자는 정당방위가 아닌가 할 수 있겠지만, 의외로 대한민국에서 정당방위의 기준은 일반인이 생각한 것보다 엄격하다.[6] 과거에는 범죄가 인정 안 되거나 증거가 불충분하거나 가리지 않고 "혐의없음"이라고만 결정했으나, 오늘날은 양자를 구분하여 결정하고 있다.[7] 검사의 명예와 관련된 문제가 되기 때문에 일본의 엔자이 같은 부작용이 발생하기도 한다.[8] 다만 성폭력이나 아동 학대 등 일부 범죄에 대해선 가족끼리도 고소가 가능하다.[9] 이는 무죄판결과 동일하다. 법리상 무죄는 범죄를 저지르지 않은게 명백한 경우 뿐만 아니라 범죄를 저질렀다고 합리적으로 밝혀낼 수 없을 때도 무죄이기 때문.