상고(법률) (r20210301판)

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1. 개관
2. 민사소송의 상고
2.1. 상고의 대상
2.2. 상고이유
2.3. 상고심 절차
2.3.1. 상고의 제기
2.3.2. 소송기록 접수의 통지
2.3.3. 상고이유서 제출
2.3.4. 답변서
2.3.5. 심리
2.4. 재판
2.4.1. 상고기각
2.4.2. 파기환송
2.4.3. 파기자판
2.5. 파기환송 후의 재판
3. 형사소송의 상고
4. 여담
5. 관련 문서


1. 개관[편집]


상고()는 상소의 한 가지로서, 제2심 판결에 불복할 때에 하는 신청이다.[1]

다만, 다음과 같은 경우에는 제1심 판결에 대해서도 상고를 하게 된다.
  • 2심제 재판의 경우. 예컨대, 특허법원의 판결에 불복하는 경우.
  • 제1심 재판에 대하여 비약적 상고를 하는 경우.

소송법의 법문에는 "대법원"이라는 표현은 거의 쓰지 않고 "상고법원"이라고 표현하고 있는데, 이는 근자에 도입 논란이 있었던 상고법원과는 다르다. 만일 상고법원이 도입된다면 현행 소송법상의 "상고법원"이라는 표현도 이에 상응하게 개정될 예정이다.

상고심에서는, 항소심과 달리, 원심판결의 사실인정의 잘못은 따지지 않고, 법리해석에 대한 잘못만을 따지는 것이 원칙이며, 사회적 이슈가 된 사건 외에는 '서류재판'을 한다고 보아도 별로 틀리지 않다.

아래에서 보는 바와 같이, 민사소송의 상고와 형사소송의 상고가 내용상 비슷한 듯하면서도 미묘한 차이가 있다.

소송법이 원래 다 그렇기는 하지만, 깊이 파고들면 절차적으로 무지무지하게 복잡하다(...).

정치인[2]들의 경우, 공직선거법, 정치자금법 위반 등 각종 법률 위반으로 당선무효형이 선고될 경우, 거의 무조건 상고해서 대법원까지 간다.[3] 한국에서 당선무효가 된다는 것은 정치생명이 끝장난다는 것과 동의어이다. 따라서, 한국 정치인들은 하급심에서 당선무효형이 선고된다면 어차피 기각될 거 알지만 어떻게든 대법원까지 버텨서 생명을 몇 달이라도 연장하려고 한다.

2. 민사소송의 상고[편집]



2.1. 상고의 대상[편집]


원칙적으로, 상고는 고등법원이 선고한 종국판결[4]지방법원 합의부가 제2심으로서 선고한 종국판결에 대하여 할 수 있다(민사소송법 제422조 제1항).

다만, 제1심판결의 종국판결 뒤에 양쪽 당사자가 상고(上告)할 권리를 유보하고 항소를 하지 아니하기로 합의한 때에는 제1심의 종국판결에 대하여 상고할 수 있다(같은 조 제2항). 이러한 상고를 "비약적 상고", 줄여서 "비약상고"라고 한다.[5]

그 밖에, 특허법원의 판결에 대해서도 대법원에 상고할 수 있다(특허법 제186조 제8항, 상표법 제85조의3 제8항, 디자인보호법 제166조 제8항, 식물신품종 보호법 제103조 제7항, 농수산물 품질관리법 제54조 제6항).


2.2. 상고이유[편집]


민사소송법
제423조(상고이유) 상고는 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다는 것을 이유로 드는 때에만 할 수 있다.
제424조(절대적 상고이유) ① 판결에 다음 각호 가운데 어느 하나의 사유가 있는 때에는 상고에 정당한 이유가 있는 것으로 한다.
1. 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때
2. 법률에 따라 판결에 관여할 수 없는 판사가 판결에 관여한 때[6]
3. 전속관할에 관한 규정에 어긋난 때
4. 법정대리권·소송대리권 또는 대리인의 소송행위에 대한 특별한 권한의 수여에 흠이 있는 때
5. 변론을 공개하는 규정에 어긋난 때
6. 판결의 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때
②제60조 또는 제97조의 규정에 따라 추인한 때에는 제1항제4호의 규정을 적용하지 아니한다.
민사소송법 제423조의 상고이유를 '일반적 상고이유'라 하고, 제424조의 상고이유를 '절대적 상고이유'라 한다.
조문을 잘 보면 알겠지만, 양자의 차이는, 전자는 그러한 위법이 판결에 영향을 미쳤어야 할 것을 요건으로 하나, 후자는 그러한 위법이 있다는 것만으로 상고이유가 된다. 한마디로 전자의 경우에는 판결에서의 위법이 판결의 결과에 영향을 끼쳤는지 아닌지 여부를 심사를 거치고 나서야 상고가 가능하지만 후자의 경우는 프리패스로 상고가 가능하다는 말.

더 나아가, 상고이유가 상고심절차에 관한 특례법이 정한 심리불속행 사유에 해당하지 않아야 제대로 판결을 받을 수 있다.

특기할 것은, 재심사유는 그 자체로서 상고이유가 된다.[7] 재심사유의 상당수는 절대적 상고이유과 겹치지만 그렇지 않은 것, 즉, 성질상 일반적 상고이유에 해당하는 것으로는 다음과 같은 것들이 있다.
  • 재판에 관여한 법관이 그 사건에 관하여 직무에 관한 죄를 범한 때(민사소송법 제451조 제1항 제4호)
  • 형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 말미암아 자백을 하였거나 판결에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법의 제출에 방해를 받은 때(같은 항 제5호)
  • 판결의 증거가 된 문서, 그 밖의 물건이 위조되거나 변조된 것인 때(같은 항 제6호)
  • 증인·감정인·통역인의 거짓 진술 또는 당사자신문에 따른 당사자나 법정대리인의 거짓 진술이 판결의 증거가 된 때(같은 항 제7호)
  • 판결의 기초가 된 민사나 형사의 판결, 그 밖의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 따라 바뀐 때(같은 항 제8호)
  • 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때(같은 항 제9호)
  • 대상판결이 전에 선고한 확정판결에 어긋나는 때(같은 항 제10호)


2.3. 상고심 절차[편집]


상고와 상고심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 항소에 관한 규정을 준용한다(민사소송법 제425조).


2.3.1. 상고의 제기[편집]


따라서, 상고 역시 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 하며(제396조 제1항 본문의 준용), 상고 역시 상고장을 원심법원에 제출함으로써 한다(제397조의 준용)


2.3.2. 소송기록 접수의 통지[편집]


상고법원의 법원사무관 등은 원심법원의 법원사무관등으로부터 소송기록을 받은 때에는 바로 그 사유를 당사자에게 통지하여야 한다(민사소송법 제426조).


2.3.3. 상고이유서 제출[편집]


상고장에 상고이유를 적지 아니한 때에 상고인은 소송기록접수통지를 받은 날부터 20일 이내에 상고이유서를 제출하여야 한다(민사소송법 제427조). 이 기간을 어긴 경우, 아래에서 보는 바와 같이 치명적인 불이익을 입게 된다.

상고이유서를 제출받은 상고법원은 바로 그 부본이나 등본을 상대방에게 송달하여야 한다(같은 법 제428조 제1항).


2.3.4. 답변서[편집]


피상고인은 상고이유서 부본을 송달받은 날부터 10일 이내에 답변서를 제출할 수 있다(민사소송법 제428조 제2항).

상고법원은 답변서의 부본이나 등본을 상고인에게 송달하여야 한다(같은 조 제3항).


2.3.5. 심리[편집]


상고법원은 상고장·상고이유서·답변서, 그 밖의 소송기록에 의하여 변론없이 판결할 수 있다(민사소송법 제430조 제1항). 이와 같이 상고심은 변론 없이 판결하는 것이 실무상 원칙처럼 되어 있다.

다만, 상고법원은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 필요한 경우에는 특정한 사항에 관하여 변론을 열어 참고인의 진술을 들을 수 있다(같은 조 제2항). 즉, 특별히 중요한 사건의 경우에는 변론을 열기도 한다. 이에 관해 대법원에서의변론에관한규칙(대법원규칙)이 제정되어 있다.

상고법원은 상고이유에 따라 불복신청의 한도 안에서 심리한다(민사소송법 제431조).

그러나, 상고심은 법률심으로서 원심판결이 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(같은 법 제432조. 사실심의 전권). 특히, 상고법원은 비약적 상고에 대하여는 원심판결의 사실확정이 법률에 어긋난다는 것을 이유로 그 판결을 파기하지 못한다(같은 법 제433조).

다만, 법원이 직권으로 조사하여야 할 사항(직권조사사항)에 대하여는, 불복신청의 한도를 넘어서 심리할 수 있고(같은 법 제431조의 부적용), 원심판결이 확정한 사실에 기속되지 아니하며(같은 법 제432조, 제433조의 부적용)(같은 법 제434조).


2.4. 재판[편집]


상고가 상소요건을 결여하였으면 상고각하 판결을 하게 되나, 상고 자체는 적법하다면 심리결과에 따라 다음과 같은 판결을 하게 된다.


2.4.1. 상고기각[편집]


상고기각을 하는 경우로는 세 가지를 들 수 있다.

첫째, 상고이유 주장 자체에 심리 속행 사유가 없으면 상고심절차에 관한 특례법에 따라 심리불속행 기각 판결을 한다.

둘째, 상고인이 상고이유서 제출기간을 어기어 상고이유서를 제출하지 아니한 때에는 상고법원은 변론 없이 판결로 상고를 기각하여야 한다. 다만, 직권으로 조사하여야 할 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다(민사소송법 제429조).

위 두 경우에는 판결을 선고하지 않고 판결문만 송달하며 판결문이 송달된 때에 원심판결이 확정된다.

셋째, 상고가 이유 없으면 상고를 기각함은 물론이다. 이 경우에는 판결이 선고된 때에 원심판결이 확정된다.


2.4.2. 파기환송[편집]


상고법원은 상고에 정당한 이유가 있다고 인정할 때에는 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송한다(민사소송법 제436조 제1항 전단).

환송할 법원이 없을 경우에는 동등한 다른 법원에 이송하여야 하나(같은 항 후단), 이에 해당하는 경우는 아예 없는 건 아니고, 원심법원이 이해충돌 관계가 있어 다른 법원으로 보내는 경우(파기이송)가 가끔 발생한다. 정말 가끔 있다. 2-3년에 한 번 정도.


2.4.3. 파기자판[편집]


다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 상고법원은 사건에 대하여 종국판결을 하여야 한다(민사소송법 제437조).
  • 확정된 사실에 대하여 법령적용이 어긋난다 하여 판결을 파기하는 경우에 사건이 그 사실을 바탕으로 재판하기 충분한 때
  • 사건이 법원의 권한에 속하지 아니한다 하여 판결을 파기하는 때

상고를 인용할 경우에는 거의 대부분 파기환송을 하고, 예외적으로 파기자판을 한다.


2.5. 파기환송 후의 재판[편집]


사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다. 이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다(민사소송법 제436조 제2항).

원심판결에 관여한 판사는 파기환송후의 재판에 관여하지 못한다(같은 조 제3항), 따라서 환송된 사건은 '환송전 판결'을 한 재판부에는 배당되지 않고 다른 재판부에 배당된다.

파기환송심 판결서에는 '환송판결'의 표시(즉, 그 전에 파기환송을 한 대법원 판결의 사건표시)도 하는 것이 실무이다.


3. 형사소송의 상고[편집]


고등군사법원의 판결에 대한 상고심의 절차에 관하여 군사법원법 제2편 제3장 제3절(상고)에 특별한 규정이 없으면 「형사소송법」 중 상고심에 관한 규정에 따른다(군사법원법 제450조 제2항).
형사소송법
군사법원법
제371조(상고할 수 있는 판결) 제2심판결에 대하여 불복이 있으면 대법원에 상고할 수 있다.
제442조(상고할 수 있는 판결) 고등군사법원의 판결에 대하여는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있음을 이유로 대법원에 상고할 수 있다.
제372조(비약적 상고) 다음 경우에는 제1심판결에 대하여 항소를 제기하지 아니하고 상고를 할 수 있다.
제443조(비약적 상고) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 보통군사법원의 판결에 대하여 항소를 제기하지 아니하고 상고를 할 수 있다.
1. 원심판결이 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하였거나 법령의 적용에 착오가 있는 때
1. 보통군사법원이 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하였거나 법령의 적용에 착오가 있을 때
2. 원심판결이 있은 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때
2. 보통군사법원의 판결 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있을 때

3. 보통군사법원에 대한 재판권의 인정이 법률을 위반하였을 때
제373조(항소와 비약적 상고) 제1심판결에 대한 상고는 그 사건에 대한 항소가 제기된 때에는 그 효력을 잃는다. 단, 항소의 취하 또는 항소기각의 결정이 있는 때에는 예외로 한다.
② 제1심판결에 대한 제1항의 상고를 한 사람이 그 사건에 대하여 항소를 하면 그 상고는 효력을 잃는다. 다만, 항소의 취하 또는 항소기각의 결정이 있을 때에는 그러하지 아니하다.
제374조(상고기간) 상고의 제기기간은 7일로 한다.
제444조(상고의 제기 기간) 상고의 제기 기간은 7일로 한다.
제375조(상고제기의 방식) 상고를 함에는 상고장을 원심법원에 제출하여야 한다.

제378조(소송기록접수와 통지) ① 상고법원이 소송기록의 송부를 받은 때에는 즉시 상고인과 상대방에 대하여 그 사유를 통지하여야 한다.

②전항의 통지 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에 대하여도 전항의 통지를 하여야 한다.

제379조(상고이유서와 답변서) ① 상고인 또는 변호인이 전조의 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 상고이유서를 상고법원에 제출하여야 한다. 이 경우 제344조(재소자의 상소제기에 대한 특칙)를 준용한다.

제380조(상고기각 결정) ① 상고인이나 변호인이 전조제1항의 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니한 때에는 결정으로 상고를 기각하여야 한다.단, 상고장에 이유의 기재가 있는 때에는 예외로 한다.
제447조(상고기각의 판결) 상고이유가 없는 것이 명백할 때에는 변론 없이 판결로 상고를 기각할 수 있다.
② 상고장 및 상고이유서에 기재된 상고이유의 주장이 제383조 각 호의 어느 하나의 사유에 해당하지 아니함이 명백한 때에는 결정으로 상고를 기각하여야 한다.
제383조(상고이유) 다음 사유가 있을 경우에는 원심판결에 대한 상고이유로 할 수 있다.
(제442조)
1. 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있을 때
1. 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 판결에 영향을 미쳤을 때

2. 대법원의 판례에 상반되는 판단을 하여 판결에 영향을 미쳤음이 명백할 때

3. 대법원의 판례가 없는 경우에 고등군사법원이 종전의 판례에 상반되는 판단을 하여 판결에 영향을 미쳤음이 명백할 때
2. 판결후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때
4. 판결 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있을 때
3. 재심청구의 사유가 있는 때
5. 재심청구의 사유가 있을 때

6. 고등군사법원에 대한 재판권의 인정이 법률을 위반하였을 때
4. 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때 또는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때
7. 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미쳤을 때 또는 형의 양정이 매우 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있을 때
제384조(심판범위) 상고법원은 상고이유서에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 한다. 그러나, 전조 제1호 내지 제3호의 경우에는 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 심판할 수 있다.

제388조(변론방식) 검사와 변호인은 상고이유서에 의하여 변론하여야 한다.
제445조(변론방식) ① 검사와 변호인은 상고이유서와 답변서에 따라 변론하여야 한다.

② 대법원은 필요하다고 인정하면 직권으로 또는 검사, 피고인이나 변호인의 신청에 따라 고등검찰부 검찰관 또는 원심 변호인에게 의견을 진술하게 할 수 있다.
제390조(서면심리에 의한 판결) ① 상고법원은 상고장, 상고이유서 기타의 소송기록에 의하여 변론 없이 판결할 수 있다.
제446조(서면심리에 의한 판결) ① 대법원은 상고장, 상고이유서, 그 밖의 소송기록에 따라 변론 없이 판결할 수 있다.
②상고법원은 필요한 경우에는 특정한 사항에 관하여 변론을 열어 참고인의 진술을 들을 수 있다.
② 대법원은 필요한 경우에는 특정한 사항에 관하여 변론을 열어 참고인의 진술을 들을 수 있다.
제391조(원심판결의 파기) 상고이유가 있는 때에는 판결로써 원심판결을 파기하여야 한다.
제448조(원심판결의 파기) ① 대법원은 제442조 각 호와 제443조제1항 각 호에 규정된 사유가 있을 때에는 판결로 원심판결을 파기하여야 한다.

② 제442조제2호 및 제3호에 규정된 사유만 있는 경우에 대법원이 그 판례를 변경하고 원심판결을 유지함이 상당하다고 인정하면 제1항을 적용하지 아니한다.
제396조(파기자판) ① 상고법원은 원심판결을 파기한 경우에 그 소송기록과 원심법원과 제1심법원이 조사한 증거에 의하여 판결하기 충분하다고 인정한 때에는 피고사건에 대하여 직접판결을 할 수 있다.

②제368조(불이익변경의 금지)의 규정은 전항의 판결에 준용한다.

제449조(파기이송ㆍ환송) ① 제443조제1항 각 호에 규정된 사유가 있음을 이유로 보통군사법원 또는 고등군사법원의 판결을 파기하는 경우에는 판결로 사건을 재판권이 있는 관할 법원에 이송하여야 한다.
제397조(환송 또는 이송) 전4조의 경우 외에 원심판결을 파기한 때에는 판결로써 사건을 원심법원에 환송하거나 그와 동등한 다른 법원에 이송하여야 한다.
② 제1항에 규정된 이유 외의 이유로 원심판결을 파기하는 경우에는 판결로 사건을 군사법원에 돌려보내야 한다
제399조(준용규정) 전장의 규정은 본장에 특별한 규정이 없으면 상고의 심판에 준용한다.
제450조(준용규정) ① 이 절에 특별한 규정이 없으면 상고의 심판에 관하여는 이 장 제2절 항소에 관한 규정을 준용한다.


4. 여담[편집]


민사 소송 상고 폭증에는 혼자서 6000건을 쏟아내는 무차별 소송왕이 있기 때문이라고 한다.# 실제로 A씨의 사건 건수를 제외하면 겨우(?) 1만 3025건 밖에 안 된다고 한다. 혼자서 자신이 제기한 것을 제외한 다른 모든 민사 상고 소송의 절반 가까이를 제기했다고 한다. 파레토 법칙의 예시라고 할 수 있을 듯하다.

2019년 대법원에 접수된 상고심 수는 무려 44,328건에 달한다고 한다. 이는 대법원장과 재판과 전원합의체에 관여하지 않는 법원행정처장을 제외한 12명의 대법관이 각각 처리해야 할 상고심 수가 3,694건인 것이며, 1명의 대법관이 하루에 10건 정도를 처리해야 하는 셈이다.

5. 관련 문서[편집]



[1] 1심 판결에 불복하여 하는 상소는 항소라고 한다.[2] 국회의원, 지방자치단체장, 지방의회의원. 정치인까지는 아니지만 교육감도 여기에 해당된다.[3] 물론 재판 개시 전이나 판결이 확정되기도 전에 사퇴하는 경우도 더러 있다.[4] 고등법원이 선고한 종국판결이면 대개 제2심 판결이지만, 선거소송 등 고등법원이 제1심이 되는 종류의 소송도 있다. 이에 대한 불복방법 역시 상고이다.[5] 이러한 합의를 법문 그대로 "불항소의 합의"라고 하는데, "불상소의 합의"와는 표현이 비슷하지만 개념이 다르다. 혼동의 우려가 있으므로 그냥 "비약상고의 합의"라고 하기도 한다.[6] 보통 제척 대상인 판사인 경우가 이 조항의 적용을 많이 받는다. 원고 입장에서 피고와 판사 간에 이해관계나 친인척관계가 있다는 것을 나중에 알아챈 경우가 이에 해당한다. 보통은 원고의 변호인이 제2심 판사의 신원을 알아보고 제척신청을 할 것인지 아닌지를 원고와 상의하기때문에 이런 경우가 잘 없기는 하다.[7] 민사소송법 제451조 제1항 단서는"다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다."(즉, 재심사유가 있더라도 그것을 그전에 이미 주장하였거나 알고도 주장하지 않았으면 재심을 청구할 수 없다.)라고 규정하여 이를 간접적으로 밝히고 있다.

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