시장지배적 지위의 남용

1. 개요[편집]

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시장지배적지위남용(약칭 '시지남' 또는 '시지남용' 이라고도 한다.)행위는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 (이하 '공정거래법'이라 한다.) 제3조의2에서 금지하고 있는 행위유형으로, 공정거래법에서 사업자에 대하여 금지하는 4가지의 큰 행위유형[1] 중 하나이다.

시장지배적지위남용이라는 용어의 뉘앙스 때문인지, 이 행위를 소위 시장에서 다른 사업자에 대해 우월한 관계에 있는 사업자가 열위에 있는 사업자를 상대로 소위 '갑질'을 하는 행위로 오인되는 경우가 있으나, 실제로 갑질과 같은 행위가 상황에 따라 시장지배적지위남용 행위에 해당할 수 있음은 별론으로 하더라도, 시장지배적지위남용행위 자체가 갑질을 의미하는 것은 아니다.

시장지배적지위남용행위의 금지규정은, 시장에서 상대적으로 큰 점유율을 가지는 등 시장을 지배할 수 있는 시장력을 보유한 사업자를 시장지배적사업자로 규정하고, 시장지배적사업자는 시장에 대해 막강한 힘을 행사할 수 있고 이윤을 극대화하고자 하는 기업의 특성상 시장에서의 유효경쟁을 저해하는 행위를 할 유인이 있음을 전제로, 그러한 행위를 한 사업자를 제재하는 규정이다. 즉 시장지배적지위남용행위 규제의 정당성은 그러한 행위가 시장에서의 경쟁을 저해한다는 점이지, 그러한 행위가 갑질이 된다는 점에 있는 것이 아니다. 후자의 경우에는 동법 제23조의 불공정거래행위에서 일련의 규제를 하고 있다.

2. 성립요건[편집]

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2.1. 서설[편집]

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동법 제3조의2에 따르면 시장지배적지위남용행위의 요건은 (1) 사업자가 시장지배적 사업자일 것 (2) 동법 제3조의2 제1항 각호의 행위를 할 것 (3) 경쟁제한성이 인정될 것의 세 가지로 요약할 수 있다. 이하에서는 각 요건에 대해 세부적으로 검토한다.

2.2. 시장지배적 사업자[편집]

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2.2.1. 법률상 규정[편집]

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시장지배적사업자라 함은 일정한 거래분야의 공급자나 수요자로서 단독으로 또는 다른 사업자와 함께 상품이나 용역의 가격·수량·품질 기타의 거래조건을 결정·유지또는 변경할 수 있는 시장지위를 가진 사업자를 말한다. 시장지배적사업자를 판단함에 있어서는 시장점유율, 진입장벽의 존재 및 정도, 경쟁사업자의 상대적 규모등을종합적으로 고려한다(공정거래법 제2조 제7호). 즉 시장지배적사업자란 시장에서 결정되는 요소, 가격이나 수량, 품질 등의 거래조건을 좌지우지할 수 있는 시장력을보유한 사업자를 말한다. 예컨대 국내 전기 공급시장의 독점기업인 한국전력은 국내 전기공급시장에서의 시장지배적 사업자라고 할 수 있다. 물론 법률상의 제한 및 공기업으로서의 제한을 받지만 한국전력이 전기요금을 수 배로 인상한다고 하여도 그러한 가격인상을 억제한 경쟁사업자가 존재하지 않기 때문이다.

그러나 시장지배적지위남용행위로 사업자를 규제하기 위해서는, 공정거래위원회가 그 사업자가 시장지배적사업자임을 증명하여야 한다. 사업자의 시장력에 미치는 요소는 매우 다양하기 때문에, 시장지배적지위를 증명하기는 쉽지 않다. 이 때문에 우리 공정거래법은 시장의 점유율을 기준으로 일정한 요건을 갖추면 그 사업자를 시장지배적사업자로 추정하고, 사업자에게 자신이 시장지배적사업자가 아님을 증명하도록 증명책임을 전환하고 있다.

공정거래법 제4조에서는 일정한 거래분야에서 연 매출액 또는 구매액이 40억원 미만인 사업자를 제외하고, 단일 사업자가 50% 이상의 점유율을 차지하거나, 세 사업자가 합쳐서 75% 이상의 점유율을 차지하는 경우 각 사업자를 시장지배적사업자로 추정한다. 예컨대 통신 3사의 각 점유율은 단독으로 50%에는 미치지 못하지만, 세 사업자의 점유율을 합하면 90%에 육박하기 때문에, SK/KT/LGU+의 세 사업자는 모두 시장지배적사업자로 추정될 수 있다.

2.2.2. 관련 문제[편집]

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한편 시장지배적 사업자 여부를 판단함에 있어 절대적인 기준은 역시 점유율을 기준으로 하는 시장지배적사업자의 추정규정이다. 자신이 시장지배적 사업자가 아니라는 주장을 증명하기는 매우 어렵기 때문이다. 그런데 사업자의 입장에서 위 추정규정을 빠져나갈 수 있는 방법이 하나 있으니, 그것이 시장획정(劃定)의 문제로 다투는 것이다. 어떠한 행위와 관련되는 시장을 강학상으로는 '관련시장'이라고 하고, 법률상으로는 위에서 볼드처리한 것과 같이 일정한 거래분야라고 표시하고 있다.

사실 우리는 KT는 '국내 통신시장,' 코카콜라는 '음료수 시장'이라고 쉽게 시장을 분류하고는 하지만, 실제로 그 범위를 확정하기는 매우 쉽지 않다. 예컨대 KT가 영위하는 사업부문이 매우 다양한데, 그러면 KT의 점유율을 계산할 때 그 기준이 되는 시장은 '국내 모바일 통신 시장'으로 할 것인가, 아니면 인터넷 전화도 포함할 것인가, 해외에 나가서 모바일 로밍을 하는 것은 포함할 것인가 등의 문제는 매우 판단하기 쉽지 않은 문제이다. 코카콜라의 경우도 그러하다. '국내 음료수 시장'으로 코카콜라의 점유율을 파악할 것인지, '국내 탄산음료 시장'으로 파악할 것인지, 아니면 '세계의 음료수 시장'을 기준으로 파악할 것인지 역시 매우 모호하고 어려운 문제이다.

당연히 사업자의 입장에서는 점유율 산정의 기준이 되는 시장의 범위를 넓게 보아 자신의 점유율이 낮다고 주장하면서 자신이 시장지배적사업자가 아니라고 주장할 것이고, 공정거래위원회의 입장에서는 시장의 범위를 좁게 보아 사업자의 점유율이 높다고 주장할 것이다. 임계매출감소분석을 포함한 여러가지 시장획정을 위한 통계적, 수리적 모델이 고안되었으나 여전히 그 판단은 쉽지 않은 문제이고 법률상 다툼의 여지가 많다. 이 때문에 대부분의 시장지배적지위남용 사건에서는 우선 사업자는 관련시장을 범위를 어떻게 획정할 것인지부터 다투어진다.

2.3. 행위요건[편집]

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제3조의2 제1항 각호의 행위를 하여야 한다. 법률에는 (1) 상품의 가격이나 용역의 대가(이하 "價格"이라 한다)를 부당하게 결정·유지 또는 변경하는 행위 (2) 상품의 판매 또는 용역의 제공을 부당하게 조절하는 행위 (3) 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위 (4) 새로운 경쟁사업자의 참가를 부당하게 방해하는 행위 (5) 부당하게 경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래하거나 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위로 다섯가지 행위유형을 열거하고 있다.

여전히 위 규정을 추상적이기 때문에 공정거래법 시행령 제5조에서는 각 행위를 구체화하여 열거하고 있다. 현실적으로 가장 많이 논의되는 유형은 (1) 배타조건부거래 (2) 부당염매 (3) 가격차별 (4) 부당한 소비자이익저해행위 (5) 거래거절행위이다.

특기할만한 것은, 공정거래법 제3조의2 제1항 제1호에서는 '상품의 가격이나 용역의 대가를 부당하게 결정유지 또는 변경하는 행위'를 규정하고 있는데, 이는 우리가 흔히 생각하는 독점사업자가 시장력을 등에 업고 가격을 마구 올려대는 이른바 '가격남용'행위를 의미하는 것이 아니라는 점이다. 물론 법률 규정에서는 이와 같은 행위가 포함되지 않는 것이 의아할 수 있는데, 특이하게도 공정거래법시행령에서 위 제1호의 적용범위를 축소하고 있기 때문이다. 즉 시행령에서는 "정당한 이유없이 상품의 가격이나 용역의 대가를 수급의 변동이나 공급에 필요한 비용(동종 또는 유사업종의 통상적인 수준의 것에 한한다)의 변동에 비하여 현저하게 상승시키거나 근소하게 하락시키는 경우"라고 이를 구체화하고 있어, 비용의 상승 또는 하락폭에 비하여 가격을 과도하게 변동시키는 것을 법률 제3조의2 제1항 제1호의 행위로 구체화하고 있어, 통상적인 가격남용은 동조 동항 제5호의 부당한 소비자이익저해행위로 포착하고 있다.

2.4. 경쟁제한성 등 부당성[편집]

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시장지배적지위남용행위는 그것이 부당한 것이어야 하는데, 부당하다는 것이 무엇을 의미하는지는 행위유형에 따라 달라질 수 밖에 없다. 일반적으로 시장지배적지위남용행위는 시장지배적사업자가 시장력을 이용하여 시장에서의 경쟁을 제거하는 경우, 즉 경쟁제한성이 발생하는 경우 그 부당성을 인정할 수 있다고 하지만, 일부 행위유형, 예컨대 부당한 소비자이익저해행위는 소비자이익을 얼마나 저해하는지 여부로 부당성을 판단하는 것이 적절하지, 경쟁제한성을 기준으로 그 부당성을 판단하는 것은 부적절하다.

이 때문에 강학상으로는 시장지배적지위남용행위를 (1) 배제남용과 (2) 착취남용의 두 가지로 나누어 부당성을 달리 판단하고 있다. 배제남용이란 상기한 경쟁사업자를 배제하는 등으로 시장에서의 유효경쟁을 제한하는 남용행위를 말하고, 착취남용은 시장력을 이용하여 소비자나 거래상대방으로부터 독점적 이익을 과도하게 실현하는 남용행위를 말한다. 배제남용에 대해서는 우리 법은 경쟁제한성을 중심으로 그 부당성을 판단하며, 착취남용에 대해서는 시장력을 이용한 독점적 이익이 과도하게 실현되었는지 여부로 그 부당성을 판단한다.

2.5. 주관적 요건[편집]

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우리 법은 명문상으로 '경쟁을 제한할 목적,' 또는 '독점적 이익을 과도하게 실현하려는 목적'과 같은 주관적인 요건을 요구하고 있지는 않지만, 우리 대법원은 2007년의 포스코 열연코일 거래거절사건(대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결) 에서 "특정 사업자가 사업활동에 곤란을 겪게 되었다거나 곤란을 겪게 될 우려가 발생하였다는 것과 같이 특정 사업자가 불이익을 입게 되었다는 사정만으로는 그 부당성을 인정하기에 부족하고, 그 중에서도 특히 시장에서의 독점을 유지·강화할 의도나 목적, 즉 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 의도나 목적을 갖고, 객관적으로도 그러한 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로 평가될 수 있는 행위로서의 성질을 갖는 거래거절행위를 하였을 때에 그 부당성이 인정될 수 있다"이라고 판시함으로써, 시장지배적지위남용행위 중 거래거절행위에 대해 주관적 요건을 요구하는 것을 시작으로 모든 시장지배적지위남용행위의 유형에 대해 위와 같은 주관적 요건을 요구하기에 이르렀다.

학자들은 이에 대해 많은 비판을 하고 있고, 논리적으로도 공정거래법의 입법 목적상 위와 같은 주관적 요건 없이도 규제가 가능하다고 보는 것이 타당하는 견해가 주류적이지만, 적어도 위 포스코 거래거절사건에서는 당시 대법원이 그와 같이 판단할 수밖에 없었던 이유가 있긴 했다. 이에 대해서는 이하에서 후술한다.

3. 사례[편집]

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3.1. 포스코 거래거절 사건[편집]

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시장지배적지위남용 행위와 관련하 판례중 가장 파격적인 법리를 제시한 판례이자, 공정거래위원회가 시장지배적지위남용행위규정이 아닌 불공정거래행위규정으로 회피하게 되는 계기를 마련한 판례

위에서 언급한 바와 같이 포스코거래거절 사건 이래로 판례는 일관되게 시장지배적지위남용행위가 성립하기 위해서는 경쟁제한 목적이나 독점적이익의 과도한 실현 목적이 있어야 한다는 주관적인 요건이 있어야 한다고 설시해왔다. 판례의 사실관계는 다음과 같다.

포스코는 익히 알려진 바와 같이 대한민국에서 막강한 기술력을 보유한 철강회사이다. 포스코는 열연코일사진참조이라는 철강을 고온으로 가열하여 눌러 만든 두께가 균일하고 얇은 철판을 말한다. 이를 두루마리 휴지처럼 돌돌 말아 공급하는데, 이 때문에 코일이라는 이름이 붙은 것으로 보인다. 이러한 열연코일을 일정한 크기로 잘라 강판을 만드는데 이를 냉연강판이라고 하고, 냉연강판을 제조하기에 적합한 두께의 열연코일을 자동차 냉연강판용 열연코일이라고 한다. 그리고 자동차 공장에서는 냉연강판을 프레스로 눌러 모양을 잡는다. 백문이 불여일견, 영상을 참조하면 개념이 쉽게 와닿는다. 열연코일에서 자동차의 문을 만드는 과정

포스코는 열연코일을 만들 뿐 아니라, 이러한 열연코일을 가공하여 자동차용 냉연강판도 만들고 있는 사업자이다. 열연코일은 그 두께가 매우 균일해야 하고, 이를 제조하기 위해서는 막강한 기술력을 요하게 된다. 그러나 냉연강판은 이러한 열연코일을 일정한 크기로 자르기만 하면 되기 때문에 비교적 제조가 수월하다. 포스코는 현대자동차에 냉연강판을 공급하고 있었는데, 현대자동차가 냉연강판이 아니라 그 원재료인 열연코일의 공급을 포스코에 요청하였다.

현대자동차가 자동차 생산에 직접 필요한 냉연강판이 아닌 열연코일을 공급해달라고 한 것은, 현대자동차가 일관제철소를 설립하기 위한 목표가 있었기 때문이다. 일관제철소란 철광석을 녹여 쇳물을 만드는 고로부터 이 쇳물로 철강 판이나 철강 막대기 등을 만드는 설비까지를 모두 갖춘 제철소를 말한다[2]. 즉 포스코가 하고 있는 사업부문을 자기가 직접 하겠다는 소리다. 즉 포스코가 제조하고 있는 열연코일을 받아 포스코의 기술력을 모방해보겠다는 뜻이자, 포스코가 부가가치가 더 큰 냉연강판을 자신에게 팔아서 챙기는 이익을 싼 열연코일을 구매한 뒤 자신들이 냉연강판으로 가공하여 자신의 이익으로 만들겠다는 목적이었다. 실제로 2000년 즈음부터 현대제철은 냉연강판공장을 인수하고 이를 현대자동차그룹으로 편입시키는 등 일관제철소를 세우기 위한 작업을 하고 있었다.

익히 알다시피 현대자동차는 대한민국 자동차시장의 1위 사업자이다. 즉 냉연강판을 가장 많이 수요하는 사업자 중 하나이다. 만약 현대자동차그룹이 일관제철소를 설립하여 포스코의 철강을 더 이상 구매하지 않게 되면 포스코는 가장 큰 고객이자 거래상대방을 상실하는 결과를 가져오고, 경쟁압박에 시달리게 될 것이 뻔했기 때문에 열연코일의 공급을 거절하였다. 이에 현대자동차는 포스코의 열연코일 거래거절행위가 시장지배적지위남용행위라면서 공정위에 고발하였고, 공정위는 포스코에 시정조치 및 과징금부과를 하였으나, 포스코가 이에 불복하여 행정소송을 낸 것이다.

이 문제는 굉장히 어려운 문제이다. 가령 A가 매우 기발한 장치를 개발하여 X물건을 저렴하게 제조할 수 있게 되어 시장에서 엄청난 우위를 차지하게 되었다고 하자. 그런데 B가 와서 자신에게도 그 장치를 만들어서 팔 것을 요구한다면, A는 이를 거절할 것이다. 만약 A에게 그러한 장치를 B에게 팔 것을 법적으로 강제한다면, A에게는 그러한 장치를 개발할 유인이 소멸하게 된다. 즉 과도한 규제는 혁신의 유인을 감소시킬 수 있다는 것이다. 그러나 만약 이 상태를 장기적으로 내버려둔다면, A는 X물건 판매시장에서 장기적으로 독점사업자가 될 여지가 있고, 이러한 상황을 내버려두는 것도 경쟁정책상 타당하지 못하다. 결국 양자 사이의 균형을 고려해야 하는 문제로 귀결되는 것이다.

즉 핵심은, (1) 포스코가 현대자동차에 열연코일을 판매하도록 강제하면 포스코로서는 막대한 손실을 입을 수 있는데, 이를 강제하는 것이 과연 타당한가 (2) 현대자동차가 포스코로부터 열연코일을 공급받지 못한다면 결국은 열연코일 및 냉연강판시장에서 포스코의 시장지배적지위가 고착화될 수 있는데, 이를 규제하지 않는 것이 과연 타당한가의 두 가지 문제에 대한 해답을 찾는 것이었다.

당연히 미래 산업이 어떻게 전개될지에 대해서는 아무도 알 수 없기 때문에, 대법원은 5년간 판단을 유보했다. 그래서 사건번호가 2002두8626으로 사건접수일은 2002년인데, 판결이 선고된 시점은 2007년인 것이다. 그런데 포스코의 거래거절에도 불구하고 현대자동차그룹이 현대제철을 성공적인 일관제철소로 만들고 이를 현대하이스코와 합병하는 등의 작업을 하기 시작하자, 포스코의 거래거절이 현대자동차의 사업활동에 방해를 초래하거나 경쟁이 저해되지 않았다는 점이 증명된 것이다. 그렇다면 포스코의 거래거절행위는 경쟁제한성 내지 부당성이 인정되지 않는다는 결론이 나온다.

결국 포스코거래거절 사건은 결론은 이미 정해진 상태로 판결문이 작성된 것이다. 그 과정에서 포스코 거래거절행위의 부당성을 배척하기 위해 주관적 요건이 필요한데 포스코는 그런 목적은 없었다는 식의 논리를 전개하게 되었지만, 결국 판결에서 핵심적인 부분은 이하와 같은 부분이라고 보인다.

"원고(포스코)의 이 사건 거래거절행위에도 불구하고 참가인(현대자동차)은 일본으로부터 열연코일을 자신의 수요에 맞추어 수입하여 냉연강판을 생산·판매하여 왔고, 냉연강판공장이 완공되어 정상조업이 개시된 2001년 이후부터는 지속적으로 순이익을 올리는 등 냉연강판 생산·판매사업자로서 정상적인 사업활동을 영위하여 왔던 사실을 알 수 있으며, 또한 원고의 이 사건 거래거절행위 이후 국내에서 냉연강판의 생산량이 줄었다거나 가격이 상승하는 등 경쟁이 제한되었다고 볼만한 자료도 나타나 있지 않다"

4. 관련 항목[편집]

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• 2013년 남양유업 대리점 상품 강매 사건, 남양유업/논란
• 2013년 CU 가맹점주 자살 및 사망진단서 조작 사건
• 슈퍼 을
• 카페열차 - 이쪽은 사실상 이중 하청의 윗대가리인 코레일관광개발의 심각한 갑질로 가장 밑에 있는 판매원이 죽을 분위기이다.
• 하도급지킴이 - 도급업체를 보호하기 위해 만든 정책이나, 강제력이 없다 보니 유명무실해졌다.