자유민주적 기본질서

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1. 개요
2. 독일에서
2.1. 독일 기본법 내 관련 조항
2.2. 독일 연방헌법재판소의 결정문
3. 한국에서
3.1. 대한민국 헌법 내 관련 조항
3.2. 대한민국 헌법재판소의 결정문
3.3. 용어의 성격과 역사
3.3.1. 민주주의제제도(民主主義制度)
3.3.1.2. 헌법 제 2호부터
3.3.2. 자유민주적 기본질서
3.3.2.1. 유신정권하에서의 자유민주적 기본질서 표현
3.3.2.2. 현행 헌법 하에서의 자유민주적 기본질서 표현
3.3.3. 용어 혼용에 대한 법학계 다수설
3.4. 표현에 따른 오해
3.4.1. 개념기호에 따른 차이
3.4.2. '자유민주주의'라는 명칭에 대한 논쟁
3.5. 기타
4. 관련 문서



1. 개요[편집]


독일연방공화국 기본법대한민국 헌법에서 나오는 표현이다. 2차대전 패전 이후 세워진 서독, 나아가 통일 독일의 질서와 체제를 함축하는 문언으로써 1949년 독일연방공화국 기본법에 Freiheitliche demokratische Grundordnung이라는 표현이 들어간 것이 처음이며, 대한민국 헌법에 나오는 '자유민주적 기본질서'라는 표현 역시 독일 기본법에 나타난 Freiheitliche demokratische Grundordnung의 영향을 받은 것이다. 물론 독일과 한국은 헌법 제정 이후 서로 다른 역사를 거쳐왔기에 똑같은 '자유민주적 기본질서'로 번역되는 말이라도 내포하는 의미는 조금 다르다.


2. 독일에서[편집]


Freiheitliche demokratische Grundordnung(FDGO)
Liberal democratic basic order / Free democratic basic order

1930년대부터 독일을 휩쓴 나치당은 독일 국민의 열렬한 호응을 얻었으나, 그 대가는 2차대전과 패전, 홀로코스트 및 기타 전쟁범죄, 인권 탄압으로 나타났다. 패전 후 바이마르 공화국의 민주주의가 민주주의를 말살하려는 나치당에 대한 국민들의 호응으로 무너진 것을 교훈삼아, 새로이 세워진 독일연방공화국(서독)에서는 민주주의적 원칙에 따라 민주주의를 무너뜨리려는 자들의 발호를 막기 위해 반드시 지켜야 할 질서와 체제를 '자유민주적 기본질서'(Freiheitliche demokratische Grundordnung)라는 개념으로 명문화해 기본법에 명시했다.

따라서 "자유민주적 기본질서"라고 표현되었지만, 실제로는 모든 인민에게 조건없이 완전한 자유를 보장하는 것이 아니라 '자유민주적 기본질서'를 수호하기 위해 반민주주의자들의 '자유'를 일정 정도 제약하는 방어적 민주주의가 구현되었다. 실제 역사에서 서독과 현대 독일은 '자유민주적 기본질서'를 수호한다는 명분으로 극우네오 나치 세력이나 극좌 공산주의 세력을 제재해온 바 있으며, 그 대표적인 조치가 1952년 독일 사회주의 국가당 해산과 1956년 독일 공산당 해산이다.

기본법에는 '자유민주적 기본질서'에 대한 구체적인 정의가 들어가 있지는 않으며, 이를 구체화한 것은 독일 연방헌법재판소의 결정문이나 독일 연방정부 및 주 정부의 법률이다. 독일(서독) 연방정부는 1952년에 연방 헌법 보호법(Bundesverfassungsschutzgesetz)을 제정하여 다음을 자유민주적 기본질서로 정의하였다.

  • 선거와 투표 및 특별 입법 기관, 행정부, 사법부를 통해 국가 권력을 행사하고 일반, 직접, 자유, 평등 및 비밀 선거에서 인민 대표를 선출할 권리[1]
  • 헌법질서의 입법에 대한 구속력과 법과 정의의 행정부와 사법부에 대한 구속력[2]
  • 의회 내에서 야당을 구성하고 활동할 권리[3]
  • 정부와 정부의 인민 대표에 대한 책임의 분리성[4]
  • 사법부의 독립[5]
  • 기본법에 명시된 인권[6]

연방뿐만 아니라 주 법률로도 이러한 사항을 규정하고 있다.

한편 독일 연방헌법재판소는 1952년에 독일 사회주의 국가당에 대해 위헌정당 해산 결정을 내리면서 "자유민주적 기본질서는 어떠한 형태의 폭정이나 자의적 지배도 배제하고 기존 다수의 의지에 의해 표현된 국민의 자주에 기초한 법치주의 정부체제를 대표하는 질서"라고 규정한 바 있으며, 그 외에도 '자유민주적 기본질서'를 위협하는 세력을 제재하는 조치를 내리면서 '자유민주적 기본질서'가 무엇인지 구체적으로 정의한 바 있다.


2.1. 독일 기본법 내 관련 조항[편집]


(1) Das Briefgeheimnis sowie das Post- und Fernmeldegeheimnis sind unverletzlich.

(2) Beschränkungen dürfen nur auf Grund eines Gesetzes angeordnet werden. Dient die Beschränkung dem Schutze der freiheitlichen demokratischen Grundordnung oder des Bestandes oder der Sicherung des Bundes oder eines Landes, so kann das Gesetz bestimmen, daß sie dem Betroffenen nicht mitgeteilt wird und daß an die Stelle des Rechtsweges die Nachprüfung durch von der Volksvertretung bestellte Organe und Hilfsorgane tritt.

① 서신의 비밀과 우편 및 전신의 비밀은 침해되지 않는다.

② 그 제한은 오직 법률에 근거하여 규정될 수 있다. 그 제한이 자유민주적 기본질서의 보호 또는 연방이나 주(州)의 존립이나 안전에 기여하는 경우에는 법률은 이 제한을 관계자에게 통지하지 않는 것과 쟁송기관 대신에 의회가 임명하는 기관이나 보조기관이 심사하도록 정할 수 있다.

독일연방공화국 기본법 제10조


(1) Alle Deutschen genießen Freizügigkeit im ganzen Bundesgebiet.

(2) Dieses Recht darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes und nur für die Fälle eingeschränkt werden, in denen eine ausreichende Lebensgrundlage nicht vorhanden ist und der Allgemeinheit daraus besondere Lasten entstehen würden oder in denen es zur Abwehr einer drohenden Gefahr für den Bestand oder die freiheitliche demokratische Grundordnung des Bundes oder eines Landes, zur Bekämpfung von Seuchengefahr, Naturkatastrophen oder besonders schweren Unglücksfällen, zum Schutze der Jugend vor Verwahrlosung oder um strafbaren Handlungen vorzubeugen, erforderlich ist.

① 모든 독일인은 전체 연방영역에서 거주이전의 자유를 갖는다.

② 이 권리는 오직 법률에 의하거나 법률에 근거하여 그리고 오직 충분한 생활기반이 없기 때문에 일반에게 특별한 부담이 발생할 수 있는 경우나 연방이나 주의 존립이나 또는 자유민주적 기본질서의 절박한 위험의 방지나 또는 전염병 위험, 자연 재해, 또는 특히 심각한 재난의 극복, 청소년을 방임으로부터 보호 또는 범죄행위를 예방하기 위하여 필요한 경우에만 제한될 수 있다.

독일연방공화국 기본법 제11조


Wer die Freiheit der Meinungsäußerung, insbesondere die Pressefreiheit (Artikel 5 Abs. 1), die Lehrfreiheit (Artikel 5 Abs. 3), die Versammlungsfreiheit (Artikel 8), die Vereinigungsfreiheit (Artikel 9), das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis (Artikel 10), das Eigentum (Artikel 14) oder das Asylrecht (Artikel 16a) zum Kampfe gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung mißbraucht, verwirkt diese Grundrechte. Die Verwirkung und ihr Ausmaß werden durch das Bundesverfassungsgericht ausgesprochen.

자유민주적 기본질서를 공격할 목적으로, 표현의 자유 특히 출판의 자유(제5조제1항), 강의의 자유(제5조제3항), 집회의 자유(제18조), 결사의 자유(제9조), 서신, 우편 및 전신의 비밀(제10조), 재산권(제14조) 또는 망명권(제16조제2항)을 남용한 자는 기본권을 상실한다. 상실 여부 및 정도는 연방헌법재판소에 의하여 결정된다.

독일연방공화국 기본법 제18조


(1) Die Parteien wirken bei der politischen Willensbildung des Volkes mit. Ihre Gründung ist frei. Ihre innere Ordnung muß demokratischen Grundsätzen entsprechen. Sie müssen über die Herkunft und Verwendung ihrer Mittel sowie über ihr Vermögen öffentlich Rechenschaft geben.

(2) Parteien, die nach ihren Zielen oder nach dem Verhalten ihrer Anhänger darauf ausgehen, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen oder den Bestand der Bundesrepublik Deutschland zu gefährden, sind verfassungswidrig.

(3) Parteien, die nach ihren Zielen oder dem Verhalten ihrer Anhänger darauf ausgerichtet sind, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen oder den Bestand der Bundesrepublik Deutschland zu gefährden, sind von staatlicher Finanzierung ausgeschlossen. Wird der Ausschluss festgestellt, so entfällt auch eine steuerliche Begünstigung dieser Parteien und von Zuwendungen an diese Parteien.

(4) Über die Frage der Verfassungswidrigkeit nach Absatz 2 sowie über den Ausschluss von staatlicher Finanzierung nach Absatz 3 entscheidet das Bundesverfassungsgericht.

(5) Das Nähere regeln Bundesgesetze.

(1) 정당은 국민의 정치적 의사 형성에 참여한다. 정당의 설립은 자유이다. 정당의 내부 질서는 민주주의적 원칙에 부합하여야 한다. 정당은 자금의 출처와 사용, 그리고 재산상황을 공개하여야 한다.

(2) 목적이나 당원의 행동이 자유민주적 기본질서를 침해, 폐지하거나 또는 독일연방공화국의 존립을 위태롭게 하는 정당은 위헌이다. 이에 대해서는 연방헌법재판소가 결정한다.

(3) 그 목적이나 추종자의 행태에서 자유민주적 기본질서를 침해 또는 부인하거나 독일연방공화국의 존립을 위태롭게 하는 정당은 국가의 재정지원에서 배제된다. 배제가 확정되면, 이 정당에 대한 조세 우대 및 그에 제공된 기부금에 대한 조세 우대도 폐지한다.

(4) 제2항에 따른 위헌성 문제 및 제3항에 따른 국가의 재정지원 배제에 관하여는 연방헌법재판소가 결정한다.

(5) 자세한 사항은 연방 법률로 정한다.

독일연방공화국 기본법 제21조


2.2. 독일 연방헌법재판소의 결정문[편집]


„Freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Art. 21 II GG ist eine Ordnung, die unter Ausschluss jeglicher Gewalt- und Willkürherrschaft eine rechtsstaatliche Herrschaftsordnung auf der Grundlage der Selbstbestimmung des Volkes nach dem Willen der jeweiligen Mehrheit und der Freiheit und Gleichheit darstellt. Zu den grundlegenden Prinzipien dieser Ordnung sind mindestens zu rechnen: die Achtung vor den im Grundgesetz konkretisierten Menschenrechten, vor allem vor dem Recht der Persönlichkeit auf Leben und freie Entfaltung, die Volkssouveränität, die Gewaltenteilung, die Verantwortlichkeit der Regierung, die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, die Unabhängigkeit der Gerichte, das Mehrparteienprinzip und die Chancengleichheit für alle politischen Parteien mit dem Recht auf verfassungsmäßige Bildung und Ausübung einer Opposition.“

“독일연방공화국 기본법 제21조 2항의 자유 민주적 기본 질서는 어떠한 형태의 폭정이나 자의적 지배도 배제하고 기존 다수의 의지에 의해 표현된 국민의 자주에 기초한 법치주의 정부체제를 대표하는 질서이다. 이 질서의 기본 원칙은 최소한 기본법에 명시된 인권에 대한 존중, 무엇보다도 생명과 자유 발전에 대한 인격권, 인민 주권, 권력 분립, 국가의 책임에 대한 존중이다. 정부, 행정부의 적법성, 법원의 독립성, 다당제 원칙 및 야당을 헌법적으로 구성하고 행사할 권리가 있는 모든 정당에 대한 평등한 기회를 보장한다.”

독일 연방헌법재판소의 1952년 독일 사회주의 국가당에 대한 위헌정당 해산 결정문(Konkretisierung im BVerfG-Urteil zum SRP-Verbot 1952, 일부 인용)


„Der Begriff der freiheitlichen demokratischen Grundordnung im Sinne von Art. 21 Abs. 2 GG umfasst nur jene zentralen Grundprinzipien, die für den freiheitlichen Verfassungsstaat schlechthin unentbehrlich sind.

a) Ihren Ausgangspunkt findet die freiheitliche demokratische Grundordnung in der Würde des Menschen (Art. 1 Abs. 1 GG). Die Garantie der Menschenwürde umfasst insbesondere die Wahrung personaler Individualität, Identität und Integrität sowie die elementare Rechtsgleichheit.

b) Ferner ist das Demokratieprinzip konstitutiver Bestandteil der freiheitlichen demokratischen Grundordnung. Unverzichtbar für ein demokratisches System sind die Möglichkeit gleichberechtigter Teilnahme aller Bürgerinnen und Bürger am Prozess der politischen Willensbildung und die Rückbindung der Ausübung der Staatsgewalt an das Volk (Art. 20 Abs. 1 und 2 GG).

c) Für den Begriff der freiheitlichen demokratischen Grundordnung sind schließlich die im Rechtsstaatsprinzip wurzelnde Rechtsbindung der öffentlichen Gewalt (Art. 20 Abs. 3 GG) und die Kontrolle dieser Bindung durch unabhängige Gerichte bestimmend. Zugleich erfordert die verfassungsrechtlich garantierte Freiheit des Einzelnen, dass die Anwendung physischer Gewalt den gebundenen und gerichtlicher Kontrolle unterliegenden staatlichen Organen vorbehalten ist.“

“독일연방공화국 기본법 제21조 제2항의 의미 내에서 자유민주적 기본질서의 개념은 자유입헌국가에 절대적으로 필수불가결한 핵심적 기본원칙만을 포함한다.

a) 자유민주적 기본질서는 인간의 존엄성에서 출발한다(기본법 제1조 제1항). 인간 존엄성의 보장에는 특히 기본적 법적 평등뿐만 아니라 개인의 개성, 정체성 및 진실성 보호가 포함된다.

b) 나아가 민주주의의 원칙은 자유민주주의 기본질서의 구성요소이다. 민주주의 체제의 필수 불가결한 것은 정치적 의사결정 과정에 모든 시민이 평등하게 참여할 수 있는 가능성과 국가권력 행사가 국민에게 돌아갈 수 있다는 가능성이다(기본법 제20조 제1항 및 제2항).

c) 마지막으로, 법치주의 원칙에 기초한 공권력의 법적 구속력(기본법 제20조 3항)과 이러한 구속력에 대한 독립 법원의 통제는 자유 민주적 기본 질서에 중요하다. 동시에 헌법상 보장된 개인의 자유는 물리적 무력의 사용이 법적 통제를 받고 구속되는 국가 기관을 위해 유보될 것을 요구한다.”

독일 연방헌법재판소의 2017년 독일 민족민주당에 대한 판결에 대한 제한(Einschränkung durch das NPD-Urteil 2017, 일부 인용)


3. 한국에서[편집]


自由民主的 基本秩序
Basic free and democratic order

현행 헌법인 대한민국헌법 제 10호에서 헌법 전문과 제4조에서 나오는 표현이다. 사실상 오늘날의 대한민국의 정치 체제를 의미한다.

'자유민주적 기본질서'에 대해서 일부에선 'liberal democracy(자유민주주의)적 기본질서'가 쓰여진 것으로 오해하기도 하지만, 실제로는 '자유와 민주주의(free and democratic)'를 가리키는 방어적 민주주의 용어이다.[7][8] 참고로, 자유민주주의 수호를 추구하는 사회민주주의는 입헌 민주주의에 해당되므로 헌법에 위배되지 않는다. 인민민주주의는 입헌 민주주의가 아니므로 헌법에 위배된다.

한국의 헌법은 자유를 최고의 가치로서 취급하는 경향이 있으며, 입법부의 공무원을 뽑는 입법고시에서도 헌법을 자유주의와 민주주의 결합인 자유민주주의로 해석하고 있다. 이 문서에 해당하는 '자유민주적 기본질서'를 토대로 자유민주주의가 도출된다[9]는 의견도 있고, '자유민주적 기본질서'가 아니라 대한민국 헌법 제 37조 1항의 '국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다'라는 표현에서 나타나는 자유의 최고 규범성에서 자유민주주의가 도출된다는 의견도 있다.

Liberty는 권리로서 해석되고, Freedom은 상태로 해석되기에 자유민주적 기본질서는 대한민국은 Freedom한 상태를 추구해야한다는, 상태의 정언명령이라고 보는게 강학상 다수설이다.

전형적인 해석과 좀 다른 진보적 입장에서의 해석은 《국순옥, 2015, ‘민주주의 헌법론'》을 참조할 수 있다.

3.1. 대한민국 헌법 내 관련 조항[편집]


시행 1988.2.25. 헌법 제10호, 1987.10.29., 전부개정

『대한민국 헌법 전문』

『유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19민주이념을 계승하고, 조국의 민주개혁과 평화적 통일의 사명에 입각하여 정의·인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고, 모든 사회적 폐습과 불의를 타파하며, 자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하며, 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여, 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 다짐하면서 1948년 7월 12일에 제정되고 8차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다.』


(제1장 제4조) 『대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일 정책을 수립하고 이를 추진한다.』


CONSTITUTION OF THE REPUBLIC OF KOREA. Enforcement Date 25. Feb, 1988. No.10, 29. Oct, 1987.,

『PREAMBLE

We, the people of Korea, proud of a resplendent history and traditions dating from time immemorial, upholding the cause of the Provisional Republic of Korea Government born of the March First Independence Movement of 1919 and the democratic ideals of the April Nineteenth Uprising of 1960 against injustice, having assumed the mission of democratic reform and peaceful unification of our homeland and having determined to consolidate national unity with justice, humanitarianism and brotherly love, and To destroy all social vices and injustice, and To afford equal opportunities to every person and provide for the fullest development of individual capabilities in all fields, including political, economic, social and cultural life by further strengthening the basic free and democratic order conducive to private initiative and public harmony, and To help each person discharge those duties and responsibilities concomitant to freedoms and rights, and To elevate the quality of life for all citizens and contribute to lasting world peace and the common prosperity of mankind and thereby to ensure security, liberty and happiness for ourselves and our posterity forever, Do hereby amend, through national referendum following a resolution by the National Assembly, the Constitution, ordained and established on the Twelfth Day of July anno Domini Nineteen hundred and forty-eight, and amended eight times subsequently. Oct. 29, 1987

CHAPTER I GENERAL PROVISIONS』


『(CHAPTER I Article 4 )

The Republic of Korea shall seek unification and shall formulate and carry out a policy of peaceful unification based on the basic free and democratic order.』


3.2. 대한민국 헌법재판소의 결정문[편집]


...(전략)... (2)헌법 제8조 제4항이 의미하는 ‘민주적 기본질서’는, 개인의 자율적 이성을 신뢰하고 모든 정치적 견해들이 각각 상대적 진리성과 합리성을 지닌다고 전제하는 다원적 세계관에 입각한 것으로서, 모든 폭력적·자의적 지배를 배제하고, 다수를 존중하면서도 소수를 배려하는 민주적 의사결정과 자유·평등을 기본원리로 하여 구성되고 운영되는 정치적 질서를 말하며, 구체적으로는 국민주권의 원리, 기본적 인권의 존중, 권력분립제도, 복수정당제도 등이 현행 헌법상 주요한 요소라고 볼 수 있다. ...(중략)...

피청구인은 진보적 민주주의를 실현하기 위해서는 전민항쟁이나 저항권 등 폭력을 행사하여 자유민주주의 체제를 전복할 수 있다고 하는데, 이는 모든 폭력적ㆍ자의적 지배를 배제하고, 다수를 존중하면서도 소수를 배려하는 민주적 의사결정을 기본원리로 하는 민주적 기본질서에 정면으로 저촉된다. ...(후략)...

통합진보당 해산


한국 헌법재판소는 2013년에 통합진보당에 대해 위헌정당으로써 해산 결정을 내리면서 '민주적 기본질서'에 대한 정의를 내린 바 있다. 한국 헌법재판소에서 제시된 '민주적 기본질서'에 대한 규정은 독일 연방헌법재판소의 결정문에 나오는 내용과 유사하며, 결정문에 따르면 통합진보당을 해산한 이유는 이 집단이 "모든 폭력적ㆍ자의적 지배를 배제하고, 다수를 존중하면서도 소수를 배려하는 민주적 의사결정을 기본원리로 하는 민주적 기본질서"에 저촉된 정당이기 때문이다. 당시 결정문에서 '자유민주주의' 표현이라고 나온 부분은 통합진보당의 체제 전복 입장을 설명한 구절이다.


3.3. 용어의 성격과 역사[편집]



3.3.1. 민주주의제제도(民主主義制度)[편집]


한국 헌법 등에서 나타나는 '자유민주적 기본질서'라는 표현의 전신은 1공화국 수립 후 부터 생겨나고 유신 개헌 이후 삭제 된 "민주주의 제제도"로 평가된다. 유신개헌 이후 추가 된 "자유민주적 기본질서"사이의 연관성과 비교는 학술적으로 이뤄진 바 있다. 대표적으로 남침유도설을 학계에서 추방한 박명림 교수의 논문이 있다. [10]

3.3.1.1. 제헌 헌법[편집]

이 때는 아예 "자유민주적"이라는 표현도 없었다. 이 때는 "민주주의 제(諸 여러) 제도"였다. 북한이 먼저 실질적인 정부체제를 수립하고 38선 이남 안에서 좌우 대립이 심할 때 만든 제헌 헌법에서도 "민주주의 제(諸 여러) 제도"라고 하고 있다.

이것이 헌법 1호의 전문과 부칙이다.

유구한 역사와 전통에 빛나는 우리들 대한국민은 기미 삼일운동으로 대한민국을 건립하여 세계에 선포한 위대한 독립정신을 계승하여 이제 민주독립국가를 재건함에 있어서 정의인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하며 모든 사회적 폐습을 타파하고 민주주의제제도를 수립하여(民主主義諸制度를 樹立하여) 정치, 경제, 사회, 문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고 능력을 최고도로 발휘케 하며 각인의 책임과 의무를 완수케하여 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고 밖으로는 항구적인 국제평화의 유지에 노력하여 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 결의하고 우리들의 정당 또 자유로히 선거된 대표로써 구성된 국회에서 단기 4281년 7월 12일 이 헌법을 제정한다.

대한민국 헌법 전문(前文)


대한민국국회의장은 대한민국국회에서 제정된 대한민국 헌법을 이에 공포한다.

단기 4281년 7월 17일

대한민국국회의장 이승만

대한민국 헌법 부칙


이것이 대한민국 헌법 제 1호 전체다.

시행 1948.7.17. 헌법 제1호, 1948.7.17. 제정

"자유"와 "민주"는 있으나 "자유민주적"이라 표현은 없다. "민주공화국"과 "자유"라는 말이 들어가 있을 뿐이다.


3.3.1.2. 헌법 제 2호부터[편집]

시행 1952.7.7. 헌법 제2호, 1952.7.7., 일부개정

역시 자유민주적 이라는 용어는 없고, 민주공화국과 자유가 있을 뿐이다.

시행 1954.11.29. 헌법 제3호, 1954.11.29., 일부개정

마찬가지

시행 1960.6.15. 헌법 제4호, 1960.6.15., 일부개정

4.19 혁명 뒤는 제2장 제13조에 "민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부가 대통령의 승인을 얻어 소추하고 헌법재판소가 판결로써 그 정당의 해산을 명한다."는게 추가되었을 뿐이다. 자유민주적인 기본질서가 아니라 민주적 기본질서이다.

시행 1963.12.17. 헌법 제6호, 1962.12.26., 전부개정

제 3공화국엔 이런 차이가 있으나 그 조건은 "민주적"으로 하고 있다.

제1장 제7조 엔 "②정당은 그 조직과 활동이 민주적이어야 하며, 국민의 정치적 의사형성에 참여하는데 필요한 조직을 가져야 한다. ③정당은 국가의 보호를 받는다. 다만, 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 대법원에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 대법원의 판결에 의하여 해산된다."고 나와있으며 제2장 제28조엔 "②모든 국민은 근로의 의무를 진다. 국가는 근로의 의무의 내용과 조건을 민주주의원칙에 따라 법률로 정한다."고 나와있다.

그리고 여전히 전문엔 민주주의 제(民主主義 諸)라 쓰였다.

"모든 사회적 폐습을 타파하고 민주주의 제제도를 확립하여 (모든 社會的 弊習을 타파하고 民主主義 諸制度를 확립하여)"

시행 1969.10.21. 헌법 제7호, 1969.10.21., 일부개정

이 때도 여전하다.

제헌 헌법을 설계했던 한 사람인 유진오 선생은 한국의 민주주의를 자유민주주의보다 훨씬 폭 넓게 해석"[11]하고 있다. 이것이 '자유민주적 기본질서'로 바뀐 것은 10월 유신 부터였다.

하지만 자유민주주의 혹은 자유민주적 질서의 용례가 있느냐 없느냐로 건국이념, 헌법이념이 자유민주주의이다, 아니다를 따지는 것은 문제가 있을 수 있다. 중요한 것은 그 내용이 함축하고 있는 의미이기 때문에 그 내용과 의미를 중심으로 분석할 필요가 있다.


3.3.2. 자유민주적 기본질서[편집]



3.3.2.1. 유신정권하에서의 자유민주적 기본질서 표현 [편집]

10월 유신에 따라 헌법은 이렇게 바뀌었다.

시행 1972.12.27. 헌법 제8호, 1972.12.27., 전부개정

"민주주의 제(民主主義諸)"는 사라지고 "자유민주적 기본질서를 더욱 공고히 하는 새로운 민주공화국을 건설함"이라는 내용이 추가됐다. 그리고 이 표현은 현 헌법에도 이어가고 있다.


3.3.2.2. 현행 헌법 하에서의 자유민주적 기본질서 표현[편집]

시행 1988.2.25. 헌법 제10호, 1987.10.29., 전부개정

『유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19민주이념을 계승하고, 조국의 민주개혁과 평화적 통일의 사명에 입각하여 정의·인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고, 모든 사회적 폐습과 불의를 타파하며, 자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하며, 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여, 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 다짐하면서 1948년 7월 12일에 제정되고 8차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다.』


(제1장 제4조) 『대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일 정책을 수립하고 이를 추진한다.』


CONSTITUTION OF THE REPUBLIC OF KOREA. Enforcement Date 25. Feb, 1988. No.10, 29. Oct, 1987.,

『PREAMBLE


We, the people of Korea, proud of a resplendent history and traditions dating from time immemorial, upholding the cause of the Provisional Republic of Korea Government born of the March First Independence Movement of 1919 and the democratic ideals of the April Nineteenth Uprising of 1960 against injustice, having assumed the mission of democratic reform and peaceful unification of our homeland and having determined to consolidate national unity with justice, humanitarianism and brotherly love, and To destroy all social vices and injustice, and To afford equal opportunities to every person and provide for the fullest development of individual capabilities in all fields, including political, economic, social and cultural life by further strengthening the basic free and democratic order conducive to private initiative and public harmony, and To help each person discharge those duties and responsibilities concomitant to freedoms and rights, and To elevate the quality of life for all citizens and contribute to lasting world peace and the common prosperity of mankind and thereby to ensure security, liberty and happiness for ourselves and our posterity forever, Do hereby amend, through national referendum following a resolution by the National Assembly, the Constitution, ordained and established on the Twelfth Day of July anno Domini Nineteen hundred and forty-eight, and amended eight times subsequently. Oct. 29, 1987


CHAPTER I GENERAL PROVISIONS』


『(CHAPTER I Article 4 )


The Republic of Korea shall seek unification and shall formulate and carry out a policy of peaceful unification based on the basic free and democratic order.』


대한민국 제 10호 헌법의 "자유민주적"이란 표현은 대한민국의 사상이 "자유민주주의"(liberal democracy)라고 하는 것이 아니라 "자유로운 상태와 민주주의"(free and democratic)를 추구해야한다라는 것을 의미한다.

단 이 표현은 대한민국이 자유민주주의라고 확정해주지도 않는만큼, 동시에 부정하지도 않는다. 오히려 자유로운 상태를 추구해야한다라는 점에서 권리로서의 자유가 헌법하에서 중요한 가치를 가지고 있음을 암시한다.

박명림 교수는 이와는 다른 해석을 하는데, 대한민국 제1공화국 헌법 당시만 해도 "민주주의 제제도"였으나 박정희 정부가 자유민주주의로 개헌했다는 것이다. 그러니 "자유민주적 기본질서"는 자유민주주의가 맞으나 영문본은 국문본과 다른 말을 하고 있다는 것이다.[12]

김선택 고려대 법학전문대학원 교수는 2021년 6월 30일 <오마이뉴스> 전화 통화에서 "민주주의는 자유와 평등을 추구하고, 자유 보장은 민주주의의 기본 속성이기 때문에 자유민주주의와 민주주의를 서로 다른 개념인 것처럼 구분하는 것 자체가 잘못"이라고 지적했다.#

3.3.3. 용어 혼용에 대한 법학계 다수설[편집]


학계에서는 자유민주적질서와 자유민주주의를 동의어로 보는 것이 다수설이다. "제 1설은 민주주의 제 제도로 표기한 제헌헌법처럼 민주주의로 표기해야 한다고 한다. 제 2설은 1972년 헌법이래 자유민주적 가치질서를 천명했기 때문에 더욱 더 자유민주주의로 명확히 해야 한다고 한다. 제 3설은 민주적 기본질서 아래 자유민주주의와 사회민주주의를 두기 때문에 자유민주주의로 국한해서는 안된다고 한다. 헌법재판소는 제 2설에 따라 자유민주주의를 수용하고 있다. 헌법학계를 비롯해 공법학계도 이 입장이 다수설이다.(이춘구,2011,자유민주주의의 공법적 고찰)" "자유민주주의가 우리 헌법이 채택하고 있는 기본적 이념 중 하나라는 데에 특별한 이견은 없어 보인다.(조한상,2015,자유주의, 민주주의 그리고 자유민주주의)" "권영성 교수는 헌법 전문과 제4조, 제8조 제4항을 들어 자유민주주의가 현행 헌법의 기본원리임을 천명한 것이다라고 설명한다. (권영성, 헌법학원론 개정판, 법문사, 2010, 137쪽.)허영 교수는 한국 헌법은 국민주권의 이념을 실현하기 위해 자유민주주의원리를 채택하고 여러 가지를 통해서 이를 구체화하고 있다고 한다.(허영, 한국헌법론 전정7판, 박영사, 2011, 148쪽.) 성낙인 교수는 자유민주적 기본질서이건 민주적 기본질서이건 간에 그 표현 여하를 떠나서 한국헌법이 지향하는 기본원리는 다름 아닌 자유민주주의라는 점을 염두에 둬야 하고, 그 속에는 현대적인 사회복지국가 원리가 당연히 내포돼야 한다고 한다.(성낙인, 헌법학, 법문사, 2010, 127.)"[13]

헌법재판소 역시 자유주의와 민주주의의 결합임을 분명히 하고 있다. (2)먼저 우리 헌법은 전문에 "자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여……"라고 선언하고, 제4조에 "자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진한다."라고 규정함으로써 자유민주주의 실현을 헌법의 지향이념으로 삼고 있다. 즉 국가권력의 간섭을 배제하고, 개인의 자유와 창의를 존중하며 다양성을 포용하는 자유주의와 국가권력이 국민에게 귀속되고, 국민에 의한 지배가 이루어지는 것을 내용적 특징으로 하는 민주주의가 결합된 개념인 자유민주주의를 헌법질서의 최고 기본가치로 파악하고, 이러한 헌법질서의 근간을 이루는 기본적 가치를 '기본질서'로 선언한 것이다. (2000헌마238)

애시당초 사회과학에서는 용어혼재가 자주 일어나는데 다르게 생긴 용어라도 똑같은 의미로 쓰이는 경우도 있다. 자유민주주의와 자유민주적기본질서는 사실상 그다지 큰 차이가 없으며 자유민주적 기본질서를 자유민주주의에서 도출되는 것으로 봐도 그다지 큰 문제는 존재하지 않는다. 사회과학에서 용어혼재는 흔한 일이며, 헌법은 법학논문이나 법학서적이 아니라는 것을 분명히 해야 한다. 애시당초 헌법이라는 것이 용어사전이나 법학논문도 아니기에 용어를 혼용해서 쓸 수 있는 것이다.


3.4. 표현에 따른 오해[편집]



3.4.1. 개념기호에 따른 차이[편집]


위에서 말했듯 자유민주주의(liberal democracy)라는 '표현(기표)'을 사회민주주의와 분리되는 '개념(기의)'을 나타내는 것으로 본다면 대한민국 헌법은 자유민주주의와 사회민주주의를 포함한 자유로운 민주주의를 헌법에 정하고 있다.

다만 자유민주주의를 자유주의와 민주주의과 합친 것으로 따질 때는 자유민주주의를 민주주의 혹은 입헌 민주주의라는 개념을 나타내는 기표로 썼다. 이 때 자유민주주의는 사회민주주의와 분리되는 개념이 아니다. 그러니 '건국'(수립)헌법의 '민주주의 제 제도(民主主義諸制度)'와 현 헌법의 '자유민주적 기본질서'라는 '표현'(기표)에서 나타나는 '개념'(기의)과 이'자유민주주의'라는 '표현'(기표)에 들어있는 '개념'(기의)은 성격이 같다. 그러나 현재는 사회민주주의와 분리되는 개념으로 파악을 한다. 이 사회민주주의와 분리되는 개념(기의)을 나타내는 기표로 쓰는 '자유민주주의'라는 단어는, '민주주의 제 제도(民主主義諸制度)'와 '자유민주적 기본질서'와 다른 개념이다. 물론 대한민국의 '민주주의 제 제도(民主主義諸制度)'나 '자유민주적 기본질서'에는 인민민주주의가 포함되지 않는다.

자유민주주의 용어 논란 자체는 정치나 역사적 문제보단 언어에 따른 혼란 때문에 생긴다만 이 언어에 따른 혼란을 역사나 정치문제로 착각하거나 과장하는 경우가 있다.


3.4.2. '자유민주주의'라는 명칭에 대한 논쟁[편집]


다만 뜻과 무관하게 표현자체가 상징하는 경우는 있다. 그러나 위에 보이듯 '제헌 헌법'에서 "민주주의제도를 수립하여(民主主義制度를 樹立하여)"라고 이승만이 공포했다.

또한 자유민주주의 = 민주주의 였다면 굳이 제(諸)라고 쓸 이유가 없다. 헌법 제1호를 보면 알겠지만 '''인민민주주의"'라는 과연 민주주의인지도 의문인 제도는 절대 포함되지 않는다. 만약 자유민주주의=민주주의 였다면 사실 여기서 민주주의는 '여러(諸') 민주주의'라고 쓸 이유도 없다. 대한민국의 '제헌 헌법' 입헌주의에 근거한 여러 민주주의를 수용한 제도라고 볼 수 있다.

헌법의 자유민주적 기본질서는 방어적 민주주의에 속하니 민주주의를 거부하는 제도는 전부 제외된다. 그러나 굳이 민주주의제제도 나 free and democratic 라 설명한다. '자유민주주의 = 자유가 보장된 민주주의'라면 제제도여야할 이유가 없다만 그런데도 제제도라 하는 것은 '방어적 민주주의로서 자유 민주주의'와 자유민주주의를 분리된 개념으로 본 것이다.

즉, '자유민주적 기본질서'와 '자유민주주의'는 뜻은 거의 상통하나 세세히 따져보면 다른 것이다.


3.5. 기타[편집]


자유경제원에서는 '민주주의 제 제도(民主主義諸制度)'와 '자유민주적 기본질서'를 무시하거나 왜곡된 해석을 한 바 있다.

반대한민국 교과서의 한결같은 서술태도는 대한민국의 건국을 부정하는 것이다. 고작 한반도에 남한 정부가 수립되었다라고 기술하는 것이 고작이다. 이와 나란히 북한에도 정부가 수립되었다고 기술한다. 조선왕조가 무너지고 일제 식민지를 지나는 동안 우리에게 근대성이란 존재하지 않았다. 2차 세계대전 이후 유라시아 대륙이 속속들이 공산화되는 과정에서 유일하게 자유민주주의를 택해 건국을 이룬 대한민국의 출발은 가장 드라마틱하고 지금의 번영의 출발이 되는 역사의 시작이다.

전희경의 세헤라자데 "친북·반정부"…역사교과서 국정화 이래서 필요하다, 산업화에는 열 올리고 민주화 그늘은 외면…헌법가치 충실한 교재로


"대한민국은 이념의 중립성에 있는 국가가 아니다. 자유민주주의라는 이념을 선택해 성립된 나라다. 어떻게 이런 나라에서 가치중립적 시각에서 학생들을 가르칠 수 있나". "좌우 이념 균형을 맞추겠다는 것은 역사 전선의 심각성을 깨닫고 교과서를 제대로 만들어 보겠다는 국민들을 실망시키는 것"

전희경 "교과서 좌우 균형? 좌파들 기계적 중립 안돼"


여기서 전희경자유민주주의라는 용어를, 자유주의민주주의가 합쳐진 때를 기준으로한 넓은 뜻으로 쓰는 게 아니다. 더욱이 '이념의 중립성에 있는 국가'라는 표현을 보면 그런 뜻으로 쓴 게 아닌 걸 알 수 있다. 그는 "유일하게 자유민주주의를 택해 건국을 이룬 대한민국"이라 했는데, 이승만 대통령도 "자유민주주의"라 공포하지 않았다. "민주주의제제도를 수립(民主主義諸制度를 樹立)"했다고 이승만 대통령 자신이 직접 공포했다. 그러니 전희경의 주장은 실제 헌법과 다른 해석이다. 자유민주주의는 오히려 롤스가 주장했듯이 침해될수 없는 기본권과 그를 위한 역량을 국가가 지원해주어야한다고 주장한다.


4. 관련 문서[편집]




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[1] das Recht des Volkes, die Staatsgewalt in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung auszuüben und die Volksvertretung in allgemeiner, unmittelbarer, freier, gleicher und geheimer Wahl zu wählen[2] die Bindung der Gesetzgebung an die verfassungsmäßige Ordnung und die Bindung der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung an Gesetz und Recht[3] das Recht auf Bildung und Ausübung einer parlamentarischen Opposition[4] die Ablösbarkeit der Regierung und ihre Verantwortlichkeit gegenüber der Volksvertretung[5] die Unabhängigkeit der Gerichte[6] die im Grundgesetz konkretisierten Menschenrechte[7] 고1 사회 교과서에 2단원에서 자유민주적 기본질서에 대한 내용이 나오는데, 교사용 지도서를 보면 이런 점을 유의하라고 적혀 있다.[8] 대한민국 헌법의 영문본도 전문에 'free and democratic order', 등으로 나와 이 점을 확인할 수 있다.[9] 헌법재판소, 법학계의 다수설, 자유민주주의 문서 참고[10] 자세한건 박명림, 박정희 시기의 헌법 정신과 내용의 해석, 역사비평사, 역사비평 96호, 2011 참고[11] 박명림, 박정희 시기의 헌법 정신과 내용의 해석, 역사비평사, 역사비평 96호- 2011.가을, 2011,121쪽. 원문의 박명림 박사 글에선 유진오 뒤에 선생을 붙이진 않음. 박명림 박사는 해당 출처로 유진오, 헌법해의, 명세당, 1949, 10~18쪽을 제시함[12] 자세한건 박명림, 박정희 시기의 헌법 정신과 내용의 해석, 역사비평사, 역사비평 96호, 2011 참고[13] 이춘구,2011,자유민주주의의 공법적 고찰