차별금지법/반대
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상위 문서: 차별금지법 1. 개요[편집]
차별금지법이 생기면, 차별금지법의 조항이 어떠냐에 따라 대한민국 최고위의 법, 대한민국 헌법 제21조로 보장된 표현의 자유에 제한이 생기고, 자신의 가치관대로 말하고 행동했다는 이유만으로 벌금을 내거나 감옥을 갈 수도 있다는 논란이 있다. 또한 법은 최소한의 도덕인데, 차별금지법은 이러한 원칙에 어긋난다는 비판도 있다.
여기서 말하는 것은 남성, 여성, 불특정 소수자, 종교, 성적 지향, 고향 등에 대한 증오발언이나 합리적 차별(종교적인 교리나 자신이 가지고 있는 신념을 문제로 성적 소수자를 성직자로 임명하지 않는다거나, 취업에서 학력이나 신체적 차이로 인해 뽑지 않는다)에 대한 처벌에 대해 논하는 것이지 증오 범죄(차별을 할 목적으로 저지르는 폭행, 상해, 강간, 살인 등), 고의적 차별(성적 소수자라는 이유로 승진 누락 등), 반사회적 행위(옴진리교 등)를 논하는 것이 아니다.
증오발언 처벌에 대한 모호성 논란의 예시 중 하나로 '상대방이 양성애자라는 이유로 연애/결혼하기를 싫어하는 사람은 성소수자 혐오자이며 비난받아야 한다', '파트너가 트랜스젠더라는 이유로 섹스하기를 싫어하면 혐오자'라는 이야기 등이 종종 나오는데[1][2], 이런 발언들이나 이를 지적하는 발언들이 증오발언으로 간주될 수 있는지 모호한 측면이 있을 수 있다는 것을 들 수 있다.
따라서 이 문서에서 소개하는 반대 측 의견의 주제는, 명백히 어떤 집단에 대한 차별의 의도를 가지고 저지르는 고의적 차별이나 증오 범죄 등 반사회적 행위보다는, 그 집단에 대한 어떠한 발언이나 '합리적 차별' 행위를 법적으로 규제하는 것이 타당한지에 더 가깝다.
2. 부작용에 대한 우려[편집]
반대 측에서도 차별행위의 심각성 자체는 공감하는 부류가 많지만, 동시에 부작용을 우려하는 목소리도 당연히 있다. 역사적으로 차별금지법의 제정 시도는 많은 나라에서 있어 왔지만, 그 모든 나라가 이를 실현한 것은 아니다. 이견이 갈리는 부분은 법률의 제정이다. 이 문제가 논란이 되는 이유는 다음과 같다.
- 실정법의 제정은 필연적으로 개인의 발언권에 대한 규제로 이어진다. 이 또한 헌법에 보장되는 자유이므로 규제의 필요성과 그 한계[3]에 대한 토론이 필요하다.
- 형사처벌을 할 경우 차별의 개념이 추상적이기 때문에 판례에 따라 유무죄가 크게 갈릴 수 있다.
- 이미 한국 등 일부 국가에서 시행되는 모욕죄, 명예훼손죄 같은 법률 역시 제정 당시는 긍정적이었으나 공권력 낭비, 고소고발 남용 및 악용 등 심각한 부작용을 가져왔다.
가장 큰 문제는 아무리 좋은 의도를 가진 법이라 하더라도 그 법이 필연적으로 자유를 제한하게 된다는 점에 있다. 겉보기에 직관적으로 정의를 추구하는 법이라고 해서 무조건 통과시켜도 좋은 건 아니다. 일례로 위에서 언급한 모욕죄와 명예훼손죄 역시도 직관적으로 생각하면 좋은 법이다. 모욕하는 사람은 나쁜 사람이고, 명예 훼손하는 사람도 나쁜 사람이다. 그럼 나쁜 사람 처벌하자는 이 법은 이 얼마나 훌륭한 법인가. 그런데 왜 이런 훌륭한 법을 일각에서는 법의 부작용을 예로 들며 철폐하자는 주장을 할까?
도덕의 영역에 있는 것들을 법의 영역으로 끌어들이면서 법의 영역을 무질서하게 확장시켜버리면 필연적으로 자유의 제한이 뒤따라오며 사회 전반적으로 경직성을 불러 온다. 그리고 많은 사람들이 착각하는 건데, 법 조항을 덕지덕지 붙이며 이런저런 제한을 남발하는 것이 자동적으로 그 집단을 더 바람직한 방향으로 이끌지는 않는다.
오히려 유연성을 잃은 사회는 과도하게 제한된 자유와 함께 사회 구성원들을 압박하며 여기서 오는 부작용도 절대로 무시하지 못한다. 그래서 미국 같은 경우는 표현의 자유를 중시하는 국가답게 아예 발언권 제한을 차별금지법에서 빼버렸으며, 애초에 발언권 제한까지 두는 국가는 유럽권을 제외하면 찾아보기 굉장히 힘들다. 대신 미국은 민사상 소송으로 문제를 해결했다. 증오 발언한 사람에게 들은 사람이 막대한 손해배상료를 청구하는 것이다. 즉 미국은 간접적인 제재를 하는 셈. 또한 미국은 연방 및 45개 주와 워싱턴 D.C.의 법률을 근거로 단순 발언을 넘어선 증오범죄에 대해 가중처벌을 행하는 등의 장치를 마련해놓고 있다.
법률이란 일단 시행되면 탄력을 받기 때문에 추후에 부작용이 나타나더라도 법을 재철폐하기 어렵다. 그렇기 때문에 입법계의 협치와 국민들의 소통이 무엇보다 중요한 문제인데, 현재 대한민국의 상황을 보면 의견이 극도로 갈리고 서로 대화보다는 분노를 앞세우기 때문에 매우 머리아픈 일이 되어가고 있다.
2.1. 평등권 침해를 이유로 직접 청구권을 도출하려고 한다[편집]
2021년 권인순 의원 포함 17인이 발의한 차별금지법 의안을 살펴보면 평등권을 근거로 이 법을 제정하고자 한 것으로 보인다. 또한 의안 내용을 살펴보면 '차별로 인한 피해를 실효적으로 구제하며, 차별을 예방함으로써 인간의 존엄과 평등을 실현하고자 하는 것임'이라고 명시하였다.대한민국헌법 제11조 ①모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.
다음은 2013년 헌법재판소 헌법연구원에서 발간한 헌법재판 심사기준 : '평등권의 침해 여부에 대한 심사기준'의 내용이다. 출처[4]
일반적으로 평등권 혹은 평등원칙에 대한 일련의 원칙(가령, 같은 것은 같게 다른 것은 다르게)은 형식적 이념에 불과한 것으로 이해할 수밖에 없어 합목적성에서 찾으려고 한다. 해당 자료의 목차를 살펴보면 '차별기준의 합리성', '비교되는 대상들이 본질적으로 같은 것인가의 비교기준', '비교집단 설정의 사유과정 및 고려사항' 등을 통하여 차별취급의 존재를 검증하려고 한다.평등권의 침해 여부에 대한 심사기준 : '목차'부분
‘법 앞에 평등’에서 ‘법’은 헌법이 실현하려고 하는 평등의 기준을 의미한다고 볼 수 있다. 하지만, (비례적) 평등을 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 취급하라는 것으로 이해하더라도, 이것은 어떠한 기준으로 같게 또는 다르게 취급해야 할 것인지에 대해 아무런 기준을 제시하지 못하고 있는데, 이에 대한 해답은 ‘법의 목적’ 즉, 합목적성에서 찾을 수 있을 것이다. 다시 말해, 정의는 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 취급하라는 형식적 이념에 불과하므로 같은 것과 다른 것을 구별할 실질적 기준은 다른 데서 찾을 수밖에 없는데, 그것은 바로 법이 추구하는 가치 즉, 합목적성에서 찾을 수 있다. 이는 법마다 가지는 고유한 가치를 현실화하는 것을 의미한다.
헌법 제11조 제1항이 규정하고 있는 평등원칙은 법치국가질서의 근본요청으로서 모든 국가기관에게 법을 적용함에 있어서 정당한 이유 없이 개인이나 일정한 인적 집단을 불평등하게 대우하는 것을 금지한다. 따라서 모든 사람은 평등하게 법규범을 통해서 의무를 부담하고 권리를 부여받으며, 반대로 모든 공권력 주체는 일정한 사람들에게 유리하거나 불리하게 법을 적용하는 것이 금지된다. 그러나 헌법 제11조 제1항의 규범적 의미는 이와 같은 ‘법적용의 평등’에서 끝나지 않고, 더 나아가 입법자에 대해서도 그가 입법을 통해서 권리와 의무를 분배함에 있어서 적용할 가치평가의 기준을 정당화할 것을 요구하는 ‘법내용의 평등’을 포함한다. 적용될 법이 평등하지 않으면 법적용의 평등은 궁극적으로 실현될 수 없기 때문이다. 오히려 평등하지 못한 법을 기계적으로 평등하게 적용하는 것은 결국 평등원칙을 위반하는 것이 된다.
6. 소결 (평등권의 침해 여부에 대한 심사기준 115p.)
(1) 평등원칙 위반의 특수성은 대상 법률이 정하는 ‘법률효과’ 자체가 위헌이 아니라, 그 법률효과가 수범자의 한 집단에만 귀속하여 ‘다른 집단과 사이에 차별’이 발생한다는 점에 있기 때문에, 평등원칙의 위반을 인정하기 위해서는 우선 법적용에 관련하여 상호 배타적인 ‘두 개의 비교집단’을 일정한 기준에 따라서 구분할 수 있어야 한다. 따라서 헌법상 규정된 평등원칙에 위반된 차별취급이 존재하기 위해서는 우선 동질적인 비교집단이 존재해야 하고, 그 비교집단에 대한 차별취급이 존재해야 한다. 먼저, 평등권이 침해되는지 여부를 판단하기 위한 전제로 비교집단이 본질적으로 동일한지 여부를 살펴보기 위해서는, 차별기준을 확인해야 하고, 그 기준 자체도 정당해야 한다. 다음으로, 비교집단의 설정을 위해서는 그 비교집단 자체의 내재적 특성이나 직무의 특수성 등 물리적인 성격이나 현실적인 측면만을 고려해서는 안 되고, 당해 사건의 구체적인 영역에 한정한 사물의 본성에 기초하여 비교대상과 관련된 당해 법규정의 의미와 목적에 대한 규범적인 해석도 함께 고려하여야 한다. 따라서 침해된 평등권의 구체적인 내용과 무관하게 비교집단의 보편적.일반적인 측면만을 고려할 것이 아니라, 당해 사건에서 차별취급이 문제로 된 이유나 평등한 대우가 요청되는 구체적인 영역에 한정해 본질적으로 동일성이 있는지 여부를 살펴보아야 할 것이다.
한편, 미국 연방대법원은 평등심사를 위해서 － 우리나라의 비교집단 설정에 상응하는 - 두 집단이 유사한 상황(similarly situated)에 있는지를 검토한다. 그 차별이 합리적인 차별(reasonable classification)이라고 하기 위해서는 해당 법의 입법목적 측면에서 유사한 상황에 있는 사람들을 포함하고 있어야 할 것이다.364) 따라서 유사한 상황에 놓여있는지에 대한 분석(similarly situated analysis)은 관계적(relational)일 수밖에 없는데, 미국 연방대법원은 평등보호에 관한 거의 모든 사건에서 심판대상조항의 목적에 의거하여 집단의 이질성 또는 동질성에 대한 판단을 하고 있다.
평등권에 관한 헌법재판 심사기준을 목차와 소결만으로 요약하면 '한약사와 약사의 비교', '군인 상이연금과 공무원 장해연금의 비교', '군인연금법 제23조 제1항 위헌소원 사건 - 퇴직 이후 폐질상태가 확정된 군인과 퇴직 이전 폐질상태가 확정된 군인의 비교' 등의 헌법재판소 판례를 통해 차별의 성질을 규명하려고 하였으며, 자의금지 원칙에 따른 심사와 비례원칙에 따른 심사의 헌법적 근거, 내용, 헌법재판소의 입장을 정리하였다. 그런데 이 심사기준 소결에서 보듯이 두 개의 비교집단을 전제로 하고 있으며 두 집단을 비교하여 실질적으로 평등에 이른 상태에 있는지 비교한다는 것이다.평등권의 침해 여부에 대한 심사여부 p.126-127
자의금지의 원칙 위반 여부를 심사함에 있어서는 첫째, 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는가 하는 차별취급의 존재 여부와 둘째, 이러한 차별취급이 존재한다면 이를 자의적인 것으로 볼 수 있는지 여부가 검토되어야 한다. 차별취급의 자의성은 합리적인 이유가 결여된 것을 의미하므로, 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다면 차별대우는 자의적인 것이 아니게 된다. 따라서 자의금지의 원칙 심사는 차별을 정당화는 이유의 합리성에 관한 심사이고, 엄격히 말해 ‘이유 그 자체의 합리성’이 아니라 ‘차별과의 관계에서의 합리성’에 관한 심사이다. 다만, 헌법재판소가 비례원칙 심사에서 “기본권 제한의 수단으로 채택된 방법이 그 자체로 헌법원리에 반하지 않으며 객관적이고 합리적인 것이어야 한다는 기본권 제한의 방법 [그 자체]의 적정성도 그 요건으로 하고 있다.”고 판시했을 뿐만 아니라, 비례의 원칙이나 자의금지의 원칙의 헌법적 근거를 법치국가의 원리에서 찾을 수 있다는 점에서도 ‘이유 그 자체의 합리성’도 그 전제로서 당연히 요구된다고 할 것이다.
그런데 차별금지법에서 말하는 차별의 기준은 평등권 심사기준 상에는 존재하지 않는다. 평등권 심사기준에서는 두 개의 비교집단을 전제로 하며 누구나 알 수 있을정도로 구체적인 기본권 침해가 법령 규정이나 공권력의 행사로 인하여 발생하였는지를 판단하는 것이기 때문이다. 그러나 차별금지법은 비교 대상을 명확히 규정하지 않고 이 세상에서 차별이라고 생각할 수 있는 모든 것을 범위로 하여 평등권 심사기준을 초과하여 규정하였다. 이러한 법 구성은 구체적인 평등권 심사기준을 포괄화시켜 망가뜨린다. 또한 국민이 어떠한 규제에 관하여 어떠한 범위가 차별이고 차별이 아닌지에 대한 구체적인 설명을 하지 못하고, 차별금지법에 따른 침익적 처분이 분명함에도 그 양형이 얼마나 되는지에 대해서도 전혀 알 길이 없게 되어 예측가능성이 낮은 법이 되어버린다.
이 세상에 존재하는 모든 법은 그 범위가 예측가능해야 하며 국민 누구나 그러한 법이 어떠한 목적으로 누구를 규제하는지 구체적으로 알 정도에 이르러야 한다. 또한 사후적 구제에 이르러 차별금지법이 원고적격, 피고적격, 대상, 피해의 정도, 양형 등 최소한의 규범과 구체성을 갖추고 있어 법관의 법감정과 양심에 따라 안정적인 판결을 갖출 수 있도록 하여야 한다. 그러나 입법하고자 하는 차별금지법은 비교 대상이 없이 차별의 범위를 무한정으로 늘려났고, 거기에 더해 모호한 형태의 손해를 근거로 소송을 할 수 있도록 만들었다. 그러하여 원고적격이 차별을 느꼈다고 생각하는 모든 사람에 대하여 소를 제기할 수 있도록 해놨기 때문에 차별금지법은 그 자체만으로 위헌인 것이다.
… 성별, 장애, 병력(病歷), 나이, 출신국가, 출신민족, 인종, 피부색, 출신지역, 용모 유전정보 등 신체조건, 혼인여부, 임신 또는 출산, 가족형태 및 가족상황, 종교, 사상 또는 정치적 의견, 전과, 성적지향, 성별정체성, 학력(學歷), 고용형태, 사회적신분 등 어떠한 사유로도 차별을 받지 아니하고
2021년 권인숙 의원 등 17인 발의안에서 '차별'을 정의한 부분
관련 문서: 상호교차성 게다가 차별금지법의 차별 범주를 이렇게 포괄적으로 늘어놓았다는 것은
- 나이, 용모, 성적지향, 출신지역, 학력 등으로 사회를 다원화된 것으로 바라보기보다는 사회적 약자(원고)와 사회적 강자(피고)로 이분법으로 비교할 수 있는 집단이라는 것을 전제로 하고 있다는 점이며
- 넓게 규정한 차별의 범위에서 사회적 약자의 청구권을 어떻게 해서든 도출하기 위해서 더 이상 쪼갤 수 없는 성질로 보거나 범주화가 가능한 집단이라는 전제를 토대로 한다는 점이며[5]
- 이와 반대로 사회적 강자는 개성(個性-성격, 외모, 인상 등)에 따라 더 쪼갤 수 있는 성질로 보아 범주화하기 어려운 집단으로 보거나 원고적격이 없는 집단으로 본다는 점이다.[6]
그러나 상호교차성에서 보았듯이 차별 연구에서 계급론이나 계층론을 부정하고 인간이 선험적으로 단일화되고 통합된 집단이 아님을 인정하였음에도 원고와 피고 둘로 나뉘는 법체계에 기대어 차별금지법 통과를 지지하고 있는 모순을 보인다. 반대로 상호교차성을 부정하고 계급적인 인식론을 긍정하게 된다면 인간을 다원화된 존재임을 부정하게 되며 사회적 약자와 사회적 강자 둘로 나뉘게 되는데, 누가 사회적으로 약자인지 규정하는 것 또한 모호하다. 이러한 차별금지법의 기준은 법감정이 아닌 정치의 잣대로서 기준이 일일마다 바뀔 여지가 크다. 차별금지법에서 규정하고 있는 차별은 규명하는 것이 어렵고, 어떤 집단이 원고적격을 가지고 얼마큼 배상을 하게 되는지 모호하고 막연하게 되어 버린다. 이렇게 되어버리면 국민이 어떠한 것을 차별이라고 알게 되고 어떠한 것이 차별이 아니게 되는 것인지 알기 어렵게 되어 버린다.
2.1.1. 우리나라 판례에서[편집]
그러나 우리나라 대법원에서는 명확한 원고적격이 존재하고 피해가 건전한 상식과 법감정에 비추어 용인될 수 없는 한계를 벗어난 상태로 존재한다면, 기본권인 평등권 침해로 인한 민법상 손해배상책임을 간접적으로 인정하고 있다. 이러한 대법원의 판시는 차별금지법 제정을 찬성하는 측에서 차별금지법 입법을 통하여 민법상 건전한 사회통념을 근거로 직접 규제할 수 있는 근거가 되기도 한다. 반대로 제정을 반대하는 측에서 수오지심(불의를 부끄러워하는 마음)이나 측은지심(남의 불행을 불쌍히 여기는 마음) 등을 비롯한 사람이라면 누구나 가질 수 있는 사회 윤리를 입법자가 포괄적인 형태로 직접 법제화하려는 것을 막을 근거가 되기도 한다.가. 평등권 침해로 인한 민법상 손해배상책임 성립의 법리에 관하여
헌법상의 기본권은 제1차적으로 개인의 자유로운 영역을 공권력의 침해로부터 보호하기 위한 방어적 권리이지만 다른 한편으로 헌법의 기본적인 결단인 객관적인 가치질서를 구체화한 것으로서, 사법을 포함한 모든 법 영역에 그 영향을 미치는 것이므로 사인간의 사적인 법률관계도 헌법상의 기본권 규정에 적합하게 규율되어야 한다. 다만 기본권 규정은 그 성질상 사법관계에 직접 적용될 수 있는 예외적인 것을 제외하고는 사법상의 일반원칙을 규정한 민법 제2조[7]
, 제103조[8], 제750조[9], 제751조[10] 등의 내용을 형성하고 그 해석 기준이 되어 간접적으로 사법관계에 효력을 미치게 된다 ( 대법원 2010. 4. 22. 선고 2008다38288 전원합의체 판결 참조).헌법 제11조는 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”라고 규정하여 평등의 원칙을 선언함과 동시에 모든 국민에게 평등권을 보장하고 있다. 따라서 사적 단체를 포함하여 사회공동체 내에서 개인이 성별에 따른 불합리한 차별을 받지 아니하고 자신의 희망과 소양에 따라 다양한 사회적·경제적 활동을 영위하는 것은 그 인격권 실현의 본질적 부분에 해당하므로 평등권이라는 기본권의 침해도 민법 제750조의 일반규정을 통하여 사법상 보호되는 인격적 법익침해의 형태로 구체화되어 논하여질 수 있고, 그 위법성 인정을 위하여 반드시 사인간의 평등권 보호에 관한 별개의 입법이 있어야만 하는 것은 아니다.
따라서 이에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
나. 성별에 따른 차별처우로 인한 손해배상책임의 성립 여부에 관하여
(1) 사적 단체는 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 그 단체의 형성과 조직, 운영을 자유롭게 할 수 있으므로, 사적 단체가 그 성격이나 목적에 비추어 그 구성원을 성별에 따라 달리 취급하는 것이 일반적으로 금지된다고 할 수는 없다.
그러나 사적 단체의 구성원에 대한 성별에 따른 차별처우가 사회공동체의 건전한 상식과 법감정에 비추어 볼 때 도저히 용인될 수 있는 한계를 벗어난 경우에는 사회질서에 위반되는 행위로서 위법한 것으로 평가할 수 있고, 위와 같은 한계를 벗어났는지 여부는 사적 단체의 성격이나 목적, 차별처우의 필요성, 차별처우에 의한 법익 침해의 양상 및 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
특히 사적 단체의 성격이나 목적과 관련해서는, 대외적으로 그 단체가 사회공동체 내에서 순수하게 사적인 영역에서만 활동하는지 아니면 일정 부분 공공적 영역에서 활동하며 공익적 기능도 수행하는지와 대내적으로 그 단체의 구성원들에게 제공되는 구체적인 역무의 내용과 성격 등을, 차별처우의 필요성과 관련해서는 그러한 차별처우가 단체의 정체성을 유지하기 위하여 불가피한 것으로서 필요한 한도 내의 조치였는지 여부를, 차별처우에 의한 법익 침해의 양상 및 정도와 관련해서는 해당 구성원의 단체가입 목적, 이를 위한 단체 내 활동에서의 제약 정도와 기간, 그 가입목적 달성을 위한 대체적 단체의 가입 가능성 유무, 가입시 단체 내 차별처우의 존재에 대한 인식 여부, 차별처우에 대한 문제제기 기간과 이에 대한 그 단체의 대응방식 등을 우리 사회의 건전한 상식과 법감정에 비추어 합리적으로 고려하여야 한다. 법리적 판단에 맡기는 것만으로 충분히 민사소송이 가능하기 때문에 일반적인 형태의 입법은 무리라고도 볼 수 있다.
대법원 2011. 1. 27. 선고 2009다19864 판결 [손해배상(기)]
법관은 '건전한 상식과 법감정에 비추어' 또는 '제반사항을 종합적으로 고려하여' 법정증거주의나 또는 자유심증주의를 전제로 판결을 내린다. 이러한 판결은 어디까지나 청구취지와 청구원인에 근거한 구체적인 원고적격과 구체적인 피해여부를 조사하여 이를 바탕으로 당해 사건을 처리한다는 것을 전제로 한다. 따라서 이 판례 자체만으로 곧바로 일반화 된 차별금지법을 두어야 한다고 말할 수는 없을 것이다.
2.2. 표현의 자유에 대한 침해 우려[편집]
대한민국은 표현의 자유 보장을 헌법적으로 명시하고 있다[11]. 표현의 자유는 자유권적 기본권 중에 하나로 자신의 생각이나 의견을 억압 또는 검열 없이 외부로부터 의사를 표현하는 것을 말하며, 이는 글로써 게재하거나 출판, 광고하는 것, 기고하는 것, 사상을 전파하는 것, 정치적으로 지지 호소하는 것, 비판하는 것, 비방하는 것 일체의 행위를 모두 포괄한다고 볼 수 있다.
우리나라에서는 표현의 자유에 따라 음란 표현도 보호되는 영역이며, 모욕하는 행위도 표현의 자유에 따라 보호되는 영역이며[12][13], 명예훼손도 법적으로 보호되는 영역이라고 말할 수 있다.[14] 음란은 법적으로 억제해야 할 부분이므로 표현의 자유를 인정하지 않는다든가, 명예훼손은 형법상 죄로 규정했기 때문에 표현의 자유 영역이 아니라든가 하는 것은 기본권에 대한 인식이 부족해서 발생한 오해인 것이다. 자유권적 기본권은 청구권적 기본권·사회권적 기본권과 다르게 입법자들에 의해 법률로 규정되고 나서야 발생하는 기본권이 아니라, 자연인이라면 누구나 자유권적 기본권을 가지고 태어난 것으로 보는 본질적인 형태의 기본권이다.
음란표현이 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다고 해석할 경우 음란표현에 대하여는 언론ㆍ출판의 자유의 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 명확성의 원칙, 검열 금지의 원칙 등에 입각한 합헌성 심사를 하지 못하게 될 뿐만 아니라, 기본권 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 법률에 의한 제한, 본질적 내용의 침해금지 원칙 등도 적용하기 어렵게 되는 결과, 모든 음란표현에 대하여 사전 검열을 받도록 하고 이를 받지 않은 경우 형사처벌을 하거나, 유통목적이 없는 음란물의 단순소지를 금지하거나, 법률에 의하지 아니하고 음란물출판에 대한 불이익을 부과하는 행위 등에 대한 합헌성 심사도 하지 못하게 됨으로써, 결국 음란표현에 대한 최소한의 헌법상 보호마저도 부인하게 될 위험성이 농후하게 된다는 점을 간과할 수 없다. 이 사건 법률조항의 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역 내에 있다고 볼 것인바, 종전에 이와 견해를 달리하여 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다는 취지로 판시한 우리 재판소의 의견(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 340-341)을 변경한다.
헌법재판소 2009. 5. 28. 2006헌바109
물론 표현의 자유라는 헌법상의 보호 영역에 있다 하더라도 입법자가 규제를 하지 말고 자연상태 그대로 방종하게 두라는 의미는 전혀 아니다. 입법자는 자신의 양심에 따라 법률을 입법할 수 있는 형성권을 가진다. 그러나 그러한 법적 형성권은 국민의 자유와 권리와 관련된 본질적인 부분을 '침해'해서는 안 된다. 따라서 이러한 자유권적 기본권을 제한하기 위하여 국회는 헌법상의 기본원칙을 지켜야 한다. 가령 형벌 불소급의 원칙, 명확성의 원칙, 과잉금지원칙(수단의 적합성, 피해의 최소성, 법익의 균형성), 이중처벌 금지 원칙 등을 예로 들 수가 있다.
뿐만 아니라, 자유권적 기본권과 직접 관련되는 규율은 법 자체로 국민의 행동을 제약할 수 있기 때문에 그러한 법을 포괄적으로 만드는 것은 그다지 바람직하지 않다. 자유권적 기본권과 직접 관련되지 않아도 법은 자연 상태에서 국민의 합의나 자유 계약에 의하여 충분히 사회가 돌아갈 수 있다면 규제를 넣지 않는 것이 바람직하다.
국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
대한민국헌법 제37조 제2항
2.2.1. 규정이 지나치게 광범위하여 비례 원칙에 위배된다[편집]
그런데 현재 이 의안은 이러한 헌법상의 기본원칙을 제대로 지키고 있지 않은 부분이 존재한다. 먼저 '괴롭힘'에 대하여 지나치게 광범위하게 규정하였다. 괴롭힘에 대해서 말하자면 좁게 보면 심각한 물리적 상해를 가하는 형태의 폭행이나 구타, 이를 수반하는 왕따나 집단따돌림 등으로 한정되는 것이 아니라 단순한 교우간의 장난이나 의견을 강력하게 피력하는 것, 성소수자에 대해 단순히 부정적인 발언을 하는 것, 정치적 잣대에 있어서 의견을 피력하는 것 등을 현재 이 법 조항만으로 국민을 광범위하게 규제하고 있다.
평등에 관한 법률안(2021. 8. 9 박주민 의원 포함 13인 발의) 제3조 (용어의 정의)
7. “괴롭힘”이란 특정 개인이나 집단에 대하여 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위로 인하여 신체적·정신적 고통을 주는 경우를 말한다.
가. 적대적, 위협적 또는 모욕적 환경을 조성하는 행위
나. 수치심, 모욕감, 두려움 등을 야기하는 행위
다. 멸시, 모욕, 위협 등 부정적 관념의 표시 또는 선동 등의 혐오적 표현을 하는 행위
평등에 관한 법률안(2021. 8. 9 박주민 의원 포함 13인 발의) 제3조 제1항
제3조(차별의 개념) ① 이 법에서 차별이란 합리적인 이유없이 성별, 장애, 병력(病歷), 나이, 출신국가, 출신민족, 인종, 피부색, 출신지역, 용모·유전정보 등 신체조건, 혼인여부, 임신 또는 출산, 가족형태 및 가족상황, 종교, 사상 또는 정치적 의견, 전과, 성적지향, 성별정체성, 학력(學歷), 고용형태, 사회적신분 등(이하 “성별 등”이라 한다)을 이유로 다음 각 호의 영역에서 개인이나 집단을 분리·구별·제한·배제하거나 불리하게 대우하는 행위를 말한다.
1. 고용
2. 재화·용역의 공급이나 이용
3. 교육기관의 교육 및 직업훈련
4. 법령과 정책의 집항
현대 민주주의 사회에서 이념의 실현에 불가결한 것이 표현의 자유임에도 단순히 특정한 사상에 대해서 반대하거나 싫다는 이유로 '혐오'로 간주하여 표현의 방법을 막을 수 있는 것이 이 법이다. 헌법재판소에 따르면(2016. 2. 25, 2013헌바105) 표현의 자유의 규제는 헌법상 보호받는 표현에 대한 위축 효과를 야기하고, 그로 인하여 다양한 의견, 견해, 사상의 표출을 상실케 한다고 본다. 따라서 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정해야 한다고 본다. 그러함에도 현재 차별금지법은 이러한 규정이 없이 단순히 기분이 나빴다는 이유로, 모욕감을 느꼈다는 이유로 차별금지법을 적용하여 제41조에 따라 손해배상을 청구할 수도 있다.평등에 관한 법률안(2021. 8. 9 박주민 의원 포함 13인 발의) 제3조 제3항~제5항
③ 제1항 각 호의 영역에서 성별 등을 이유로 한 괴롭힘은 차별로 본다.
④ 성희롱은 차별로 본다.
⑤ 특정 개인이나 집단에 대한 분리·구별·제한·배제나 불리한 대우를 표시하거나 조장하는 광고 행위는 차별로 본다.
제41조(손해배상) ① 이 법을 위반하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 피해자에 대하여 손해배상의 책임이 있다. 다만 차별행위를 한 자가 고의 또는 과실이 없음을 증명한 경우에는 그러하지 아니하다.
- 생각, 입장에 대한 차이로 고성이 오가는 행위 (괴롭힘으로 상대방에 대하여 손해배상을 청구할 수 있음)
- 대등한 관계인 두 사람이 서로 간의 단순 장난으로 자연인을 외모로 놀리는 행위 (상대방이 모욕감을 느꼈다면 불법)
- 인터넷상에서 사회상규에 어긋난 행동을 한 사람에 대하여 욕하는 행위 (수치심, 모욕감, 두려움 등을 야기하는 행위이므로 불법)
- 인터넷상에서 성소수자에 대해 단순히 말로써 거칠게 반대를 표명하는 행위 (부정적 관념의 표시를 하는 행위이므로 불법)
- 전과가 많아 재범의 위험성이 높은 자나 혹은 성관련 범죄를 저지른 자로 신상공개된 자를 비난하는 행위 (전과에 대한 차별이므로 불법)
- 학력을 지원자에게 기입하도록 하여 그것을 고려하여 선발하는 대기업의 인사행위 (학력차별이므로 불법)
- 엄지와 검지를 오므리는 손동작(소위 메갈리아 손가락) (성별, 신체조건 등을 이용한 괴롭힘이므로 불법)
차별금지법이 통과된다면 타인과의 취미, 취향 조차도 함부로 무엇이라 말할 수 없게 되며 타인과 자신을 선을 긋는 행위 자체가 금지될 정도로 광범위하다. 가령 동성애자를 싫어하거나, 양성애자를 싫어하거나, 오타쿠를 싫어하거나, 흡연자를 싫어하거나, 바이크 운전자를 싫어하거나, 초·중·고등학생을 싫어하거나, 노인을 싫어하거나, 진보를 싫어하거나, 보수를 싫어하거나, 고소득자를 싫어하거나, 가난한 사람을 싫어하거나, 자기가 가진 상식에 맞지 않은 사람을 싫어하거나 비하하는 행동 또는 의견을 피력하는 것 일체가 금지된다.
사람의 생각이나 사상에 따른 개인의 취향이나 고정관념은 사람이라면 누구나 가지고 있기 마련이다. 또한 이에 대해서 옳다 그르다라고 판단할 자격이 있고 그것에 대해 밖으로 표출할 수 있으며, 그러한 자유가 주어져 있다. 그런데 입법자들은 이러한 인간으로써 가지는 당연한 생각을 자신들이 규제해야 하며, 규제가 가능한 것으로 보고 있다. 이러한 표현의 자유 영역의 본질적인 부분을 건드리는 것은 위헌의 소지가 있으며, 무엇보다 표현의 자유를 억압하여 국민을 불행하게 만들 것이다.
이러한 입법자들의 태도는 표현의 자유를 과도하게 제한하고 있으며 이러한 제한의 정도는 매우 중대하고 심각하여 국민들의 양심의 자유 영역까지 침해한다고 볼 수 있다. 표현을 하지 말라는 것은 사실상 내심의 있는 마음을 가질 자유(forum internum)과 그 양심을 밖으로 표출할 수 있는 자유(forum externum) 두 개의 자유 모두를 인정하지 않고 차별금지법 테두리 안에서만 거짓된 표현을 하라는 것이기 때문이다. 이는 광범위한 규정으로 내심의 자유를 위협하여 사상적으로 왜곡된 형태를 갖게 될 것이다. #
입법자들이 이를 형법을 함부로 개정하여 성희롱 규정을 넣지 않거나, 차별금지법을 넣지 않은 것도 이러한 이유에서다. 그들도 형법을 개정하여 해당 규정을 넣는 순간 죄형법정주의의 근간을 흔들어 명확성 원칙 위배하여 직접적으로 위헌의 소지가 있음을 알고 있다. 이러한 모호성을 피한다고 해서 신법을 만들었는데 그렇다고 하여 위헌의 소지가 없어지는 것은 아니다. 아래의 판결에도 언급했듯이 명확성 원칙은 죄형법정주의에만 적용되는 것이 아니라, 자유권적 기본권 중에 하나인 표현의 자유를 규제하는 입법에서 요구되는 엄격한 의미의 명확성 원칙을 충족해야 하기 때문이다. #표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서 명확성 원칙은 특별히 중요한 의미를 지닌다. 현대 민주 사회에서 표현의 자유가 국민 주권주의 이념의 실현에 불가결한 것인 점에 비추어볼 때, 불명확한 규범에 의한 표현의 자유의 규제는 헌법상 보호받는 표현에 대한 위축 효과를 야기하고, 그로 인하여 다양한 의견, 견해, 사상의 표출을 가능케 함으로써 그러한 표현들이 상호 검증을 거치도록 한다는 표현의 자유의 본래 기능을 상실케 한다. 따라서 표현의 자유를 규제하는 법률은 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구된다.
한편, 이러한 명확성 원칙은 죄형 법정주의 원칙에서도 요청된다. 즉 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되는 죄형 법정주의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형 법정주의에서 파생되는 명확성 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성 요건을 명확하게 규정하여야 하는 것을 의미한다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109 등 참조).
헌법재판소 2016. 2. 25. 2013헌바105 [15]
심판대상조항은 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자를 형사처벌하도록 함으로써 표현의 자유를 제한하고 있으므로, 죄형법정주의 원칙에서 파생되는 명확성 원칙뿐만 아니라 표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서 요구되는 엄격한 의미의 명확성 원칙을 충족하여야 한다.
헌법재판소 2016. 2. 25, 2013헌바105
"법률이 없으면 범죄도 없고 형벌도 없다."라는 말로 표현되는 죄형 법정주의는 이미 제정된 정의로운 법률에 의하지 아니하고는 처벌되지 아니한다는 원칙으로서 이는 무엇이 처벌될 행위인가를 국민이 예측 가능한 형식으로 정하도록 하여 개인의 법적 안정성을 보호하고 성문의 형벌 법규에 의한 실정법 질서를 확립하여 국가 형벌권의 자의적(恣意的) 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보장하려는 법치 국가 형법의 기본 원칙이며, 우리 헌법도 제12조 제1항 후단에 "법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안 처분 또는 강제 노역을 받지 아니한다."라고 규정하고, 제13조 제1항 전단에 "모든 국민은 행위 시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며"라고 규정하여 죄형 법정주의를 천명하였고, 이를 근거로 형법 제1조 제1항은 "범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의한다."라고 규정하고 있다.
헌법재판소 1991. 7. 8, 91헌가4
2.2.2. 차별금지법은 집회의 자유와 관련하여 침해의 소지가 있다[편집]
포괄적인 형태의 차별금지법은 집회의 자유도 제한되는데, 예로들어 보수적 기독교가 퀴어축제를 반대한다거나 하는 집회 시위의 경우 차별금지법에 위배되기 때문에 금지된다. 차별금지법에 따르면 가. 적대적, 위협적 또는 모욕적 환경을 조성하는 행위, 나. 수치심, 모욕감, 두려움 등을 야기하는 행위, 다. 멸시, 모욕, 위협 등 부정적 관념의 표시 또는 선동 등의 혐오적 표현을 하는 행위에 해당하기 때문이다.가. 집회의 자유는 개인의 인격발현의 요소이자 민주주의를 구성하는 요소라는 이중적 헌법적 기능을 가지고 있다. 인간의 존엄성과 자유로운 인격발현을 최고의 가치로 삼는 우리 헌법질서 내에서 집회의 자유도 다른 모든 기본권과 마찬가지로 일차적으로는 개인의 자기결정과 인격발현에 기여하는 기본권이다. 뿐만 아니라, 집회를 통하여 국민들이 자신의 의견과 주장을 집단적으로 표명함으로써 여론의 형성에 영향을 미친다는 점에서, 집회의 자유는 표현의 자유와 더불어 민주적 공동체가 기능하기 위하여 불가결한 근본요소에 속한다.
평화적 집회 그 자체는 공공의 안녕질서에 대한 위험이나 침해로서 평가되어서는 아니 되며, 개인이 집회의 자유를 집단적으로 행사함으로써 불가피하게 발생하는 일반대중에 대한 불편함이나 법익에 대한 위험은 보호법익과 조화를 이루는 범위 내에서 국가와 제3자에 의하여 수인되어야 한다는 것을 헌법 스스로 규정하고 있는 것이다.
입법자가‘외교기관 인근에서의 집회의 경우에는 일반적으로 고도의 법익충돌위험이 있다’는 예측판단을 전제로 하여 이 장소에서의 집회를 원칙적으로 금지할 수는 있으나, 일반ㆍ추상적인 법규정으로부터 발생하는 과도한 기본권제한의 가능성이 완화될 수 있도록 일반적 금지에 대한 예외조항을 두어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 전제된 위험상황이 구체적으로 존재하지 않는 경우에도 이를 함께 예외 없이 금지하고 있는데, 이는 입법목적을 달성하기에 필요한 조치의 범위를 넘는 과도한 제한인 것이다. 그러므로 이 사건 법률조항은 최소침해의 원칙에 위반되어 집회의 자유를 과도하게 침해하는 위헌적인 규정이다.
헌법재판소 2003. 10. 30 2000헌바67 [16]
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그런데 위의 헌법재판소에 근거하면 집회의 자유는 집회를 통하여 국민들이 자신의 의견과 주장을 집단적으로 표명함으로써 여론의 형성에 영향을 미친다는 점에서 필수불가결한 근본요소에 속한다. 따라서 차별금지법과 같은 일반적 근거로 집회가 금지되는 것은 일반 추상적인 법규정으로부터 발생하는 과도한 기본권제한이기 때문에 명백한 위헌이다.
2.2.3. 사실 적시 명예훼손과 비교했을 때 위법성 조각사유가 없어 광범위하다[편집]
형법 제307조(명예훼손)
① 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
② 공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
제310조(위법성의 조각) 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.
제312조(고소와 피해자의 의사)
(중략)
② 제307조와 제309조의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.
(전략)
진실한 사실은 건전한 토론과 논의의 토대가 되므로, 사회구성원들 상호간에 자유로운 교환이 보장되어야 한다. 그런데 진실한 사실이라는 이유만으로 특정인의 명예에 대한 가해의 의사나 목적을 가진, 편파적인 의혹제기 또는 흑색 선전 등을 위한 명예훼손행위가 무분별하게 허용된다면 개인의 인격과 명예는 제대로 보호받지 못하게 되고, 특히 인터넷 등 정보통신망에서의 정보의 유통은 신속하고 광범위하게 이루어지기 때문에 명예훼손으로 인한 피해가 기존매체와 비교할 수 없을 정도로 크다는 점, 헌법 제21조 제1항이 표현의 자유를 보장하면서도 같은 조 제4항에서 표현의 자유가 넘을 수 없는 구체적 한계로 타인의 명예와 권리를 규정하고 있는 취지, 심판대상조항이 진실한 사실 중에서도 비방할 목적이 있는 경우에 한하여 형사처벌의 대상으로 규정하고 있다는 점등을 고려하면, 심판대상조항이 개인의 명예를 보호하기 위하여 표현의 자유를 지나치게 제한함으로써 법익의 균형을 상실하였다고 보기 어렵다.
헌법재판소 2016. 2. 26. 2013헌바105
자세한 내용은 명예훼손 문서를 참고하십시오. 위의 판례는 명예훼손죄에 대한 조항이 표현의 자유를 침해했다며 헌법소원을 제기한 사안이다. 위에서 언급했듯이 헌법재판소는 건전한 토론과 논의의 토대 안에서는 상관이 없이 상호간에 자유로운 교환이 보장되어야 한다고 본다. 또한 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다는 조항이 있기 때문에 충분히 법익균형이 이루어졌다고 판단하고 있다. 그런데 진실한 사실이라는 이유만으로 특정인의 명예에 대한 가해의 의사나 목적을 가진, 편파적인 의혹제기 또는 흑색 선전 등을 위한 명예훼손행위가 무분별하게 허용된다면 개인의 인격과 명예는 제대로 보호받지 못하게 되므로 이에 대해서 인격권을 보호해야 할 필요성이 크다라고 판시했다.
진실한 사실은 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하는 경우와 달리, 진실에 기반을 두고 있기 때문에, 진실한 사실을 적시한 표현만으로는 ‘비방할 목적’이 있었는지 여부를 판단하기 어렵다. 따라서 적시된 사실의 내용과 성질, 해당 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 고려함과 동시에 그 표현으로 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하게 된다.
대법원 2012. 1. 26. 선고 2010도8143 판결
그러나 진실한 사실은 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하는 경우와 달리, 진실에 기반을 두고 있기 때문에, 진실한 사실을 적시한 표현만으로는 ‘비방할 목적’이 있었는지 여부를 판단하기 어렵다고 본다. 따라서 각급 법원은 사실적시 명예훼손죄에 관하여 종합적인 제반 사정을 고려하여 위법성을 조각할 수 있는지 면밀히 살펴본다.
차별금지법의 경우에도 헌법재판소와 각급 법원의 사후적 구제를 통해 차별금지법의 위법성을 조각할 수 있지 않느냐는 주장이 있다. 그러나 그렇게 판단하기에는 제310조(위법성의 조각)과 같은 예외적인 사유가 명문으로 규정되어 존재해야 한다. 그런데 차별금지법 의안 상에는 자체가 지나치게 추상적이고 일반적이기 때문에 사법부가 그것을 어떻게 줄이느냐가 관건인데, 그것이 사실적시 명예훼손의 진실한 사실을 기반하여 '비방할 목적'이 있었는지도 판단하기 어려워 하는데 무엇으로 사실적시 명예훼손죄보다 더 일반적이고 추상적인 형태의 법으로 피고에 있는 자를 무슨 수로 구제하겠냐는 것이다.
2.2.4. 모욕죄 구성요건과 비교했을 때 광범위하다[편집]
제311조 모욕
공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.
제312조 고소와 피해자의 의사
① 제308조와 제311조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
- 모욕죄의 명확성 원칙 위배 여부
* 모욕죄의 표현의 자유 침해 여부 (정당성, 비례성, 상당성)형법학계는 ‘모욕’이라 함은 사실을 적시하지 아니하고 사람에 대하여 경멸의 의사를 표시하는 것으로서 언어적 표현에 국한되지 아니하고 서면이나 거동에 의한 일체의 행위를 지칭한다고 보고 있다. 대법원도 모욕죄의 구성요건으로서 ‘모욕’이란 사실을 적시하지 아니하고 단순히 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것이라고 판시함으로써(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결 등 참조), 위에서 살펴본 문언적 의미를 기초로 한 객관적 해석기준을 마련하고 있다.
모욕죄는 사람의 가치에 대한 사회적 평가인 외부적 명예를 그 보호법익으로 하고 있고, 명예훼손죄와는 달리 구체적 사실의 적시를 요구하지 아니하는 등 그 입법목적과 취지 등을 종합하여 볼 때, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 일반인이라면 금지되는 행위가 무엇인지를 예측하는 것이 현저히 곤란하다고 보기 어렵다. 또한 대법원은 모욕의 의미에 대하여 객관적인 해석기준을 제시하고 있으므로 법 집행기관이 심판대상조항을 자의적으로 해석할 염려도 없다.
헌법재판소 2020. 12. 23. 선고 2017헌바456·475·487, 2018헌바114·351(병합)
(가) 정당성 및 적합성
모욕적 표현이 표현의 자유의 한 내용으로서 인정된다 하더라도 그와 같은 사람의 인격을 경멸하는 가치판단의 표시가 공연히 이루어진다면 그 사람의 사회적 가치는 침해되고 그로 인하여 사회의 구성원으로서 생활하고 발전해 나갈 가능성도 침해받지 않을 수 없다. 특히 최근 미디어와 정보통신 기술의 발달로 인하여 타인에 대한 모욕적 행위가 쉽게 전파될 수 있고 그러한 행위가 초래할 수 있는 피해가 과거에 비하여 극심하며 피해 회복 또한 쉽지 않다. 이러한 모욕행위를 금지시킬 필요성이 있으므로 심판대상조항의 입법목적은 정당하고, 공연히 사람을 모욕하는 행위를 처벌하는 것은 그 입법목적 달성에 기여하는 적합한 수단이다.
(나) 비례성
심판대상조항은 모든 모욕적 표현행위를 금지하고 있는 것이 아니라, 공연히 타인을 모욕한 경우, 즉 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태 하에서의 모욕적 표현만을 제한하고 있다. 심판대상조항이 도모하는 입법취지와 보호법익의 중요성, 특히 인터넷 등 정보통신매체를 이용한 모욕적 표현은 그 전파에 따른 파급효과가 적지 않을 것이라는 점, 모욕죄는 피해자의 고소가 있어야만 형사처벌이 가능토록 하고 있는 점, 그 법정형이 ‘1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만 원 이하의 벌금’으로 규정되어 있어 상한이 비교적 낮은 점, 특별한 사정이 있는 경우에 집행유예나 선고유예 판결이 선고될 수 있는 등 비교적 경미한 불법성을 가진 행위에 대하여는 법관의 양형으로 불법과 책임을 일치시킬 수 있는 점 등에 비추어 보면, 심판대상조항에 의한 처벌은 필요최소한의 범위 내에서 표현의 자유를 제한하고 있는 것이다.
한편, 최근 대법원은 상대방을 불쾌하게 할 수 있는 무례하고 저속한 표현이더라도 객관적으로 피해자의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이 아니라면 모욕죄의 구성요건에 해당하지 않는다고 판시하고(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도2229 판결), 국가나 지방자치단체의 정책결정이나 업무수행과 관련된 사항은 항상 국민의 감시와 비판의 대상이 되어야 한다는 등의 이유로 국가나 지방자치단체는 국민에 대한 관계에서 형벌의 수단을 통해 보호되는 외부적 명예의 주체가 될 수는 없어 명예훼손죄나 모욕죄의 피해자가 될 수 없다고 판시함으로써(대법원 2016. 12. 27. 선고 2014도15290 판결), 표현의 자유가 지나치게 위축되지 않도록 심판대상조항을 해석·적용하고 있다.
한편, 위에서 본 바와 같이, 모욕행위가 인터넷 등 정보통신매체를 이용하여 이루어지는 경우에는 그 전파에 따른 파급효과가 적지 않고, 그로 말미암아 개인의 명예가 침해당할 우려는 과거보다 훨씬 커지고 있다. 반면 심판대상조항이 모욕적 표현을 한 자를 처벌함으로써 표현의 자유를 다소 제한한다고 하더라도, 그 표현행위가 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 있는 때에는 위법성조각사유가 적용되어 처벌되지 않을 수 있다는 점 등을 고려하면, 심판대상조항에 의한 개인의 표현의 자유의 제한 정도가 심판대상조항에 의하여 보호되는 개인의 명예에 비하여 월등하게 크다고 단정하기 어렵다.
헌법재판소 2020. 12. 23. 선고 2017헌바456·475·487, 2018헌바114·351(병합)
- 재판관 3인의 반대의견
나. 기본권 제한의 비례성
심판대상조항의 구성요건인 ‘모욕’의 범위는 지나치게 광범위하다. 대법원은 ‘모욕’이란 ‘사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것’이라고 해석하는바(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결 등 참조), 이러한 해석기준에 의하면 타인에 대한 부정적이거나 경멸적인 내용이 있는 표현은 타인의 사회적 평가를 저하시킬 가능성이 있기 때문에 모욕에 해당하게 된다. 이처럼 심판대상조항의 구성요건해당성은 매우 넓으므로, 상대방의 인격을 허물어뜨릴 정도로 모멸감을 주는 혐오스러운 욕설 외에도 타인에 대한 비판, 풍자·해학을 담은 문학적 표현, 인터넷상 널리 쓰이는 다소 거친 신조어 등도 모욕죄로 처벌될 수 있다. 심판대상조항은 구체적인 사회적 해악을 발생시키거나 개인의 명예감정을 심각하게 침해하는 표현을 넘어서 헌법상 보호받아야 할 표현인 단순히 부정적·비판적 내용이 담긴 판단과 감정표현까지 규제할 수 있게 되므로 그 규제범위가 지나치게 넓다.
대법원은 심판대상조항의 구성요건인 공연성이란 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 특정의 사람에 대하여 어떤 사실을 이야기하였어도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다고 판시한 바 있다(대법원 1984. 4. 10. 선고 83도49 판결). 이러한 전파성 이론을 따름으로써 모욕죄의 처벌범위가 지나치게 넓어질 우려가 있다.
비교법적으로 모욕죄를 형사처벌하는 국가가 적지 않으나, 최근에는 모욕죄를 전부 또는 일부 폐지하는 국가가 늘어나고 있다. 잉글랜드, 웨일스, 아일랜드, 몰도바, 루마니아 등은 모욕죄에 대한 형사처벌조항을 전부 폐지하였다. 독일은 외국 원수 등에 대한 모욕죄를 폐지하였으며, 프랑스는 차별적 특성을 지닌 모욕죄를 제외한 대부분의 모욕죄 처벌 조항에서 징역형을 벌금형으로 대체하였고, 외국 원수에 대한 모욕죄를 폐지하였다.
헌법재판소 2020. 12. 23. 선고 2017헌바456·475·487, 2018헌바114·351(병합)
자세한 내용은 모욕죄 문서를 참고하십시오. - 모욕죄의 구성요건인 공연성, 피해자 특정성, 모욕성을 차별금지법과 비교해보자.
- 공연성(불요) : 모욕죄와 달리 차별금지법의 괴롭힘은 불특정 또는 다수인이 모욕행위를 인식할 수 있는 상태를 충족하지 않아도 적용된다.
- 피해자 특정성(불요) : 모욕죄와 달리 차별금지법에 따르면 피해를 느꼈던 개인뿐만 아니라 집단도 적용된다.
- 모욕성(불요) : 모욕죄와 달리 차별금지법은 두려움, 수치감도 포함되며 또한 그러한 환경을 조성했다는 이유만으로도 '차별'에 속한다.
모욕적 표현을 담고 있는 경우에도 그 글이 객관적으로 타당성이 있는 사실을 전제로 하여 그 사실관계나 이를 둘러싼 문제에 관한 자신의 판단과 피해자의 태도 등이 합당한가 하는 데 대한 자신의 의견을 밝히고, 자신의 판단과 의견이 타당함을 강조하는 과정에서 부분적으로 모욕적인 표현이 사용된 것에 불과하다면 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각될 수 있다.
대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결 등 참조 [17]
최신판례에 따르면 모욕적 표현이라 하더라도 1)사실을 전제로 혹은 객관적으로 타당성이 있는 사정에 기초하여 2)의견을 주장하면서 부분적으로 모욕적 표현이 사용된 데 불과한 경우, 3)태도가 합당한가에 대한 자신의 의견을 강조하거나 압축하여 표현한 것이라고 평가할 수 있는 경우 위법성이 조각된다. 위에 기재된 헌법재판소의 판시에 따르면 모욕죄의 입법취지가 공연성, 피해자 특정성, 모욕성을 충족하는 경우만으로 제한하고 있고, 그간의 대법원 판례를 보았을 때 표현의 자유가 지나치게 침해되지 않도록 하고 있다고 보았다. (가령 사회상규에 위배되지 않는 행위는 위법성 조각)그 글이 동조하는 다른 의견들과 연속적ᆞ전체적인 측면에서 볼 때, 그 내용이 객관적으로 타당성이 있는 사정에 기초하여 관련 사안에 대한 자신의 판단 내지 피해자의 태도 등이 합당한가 하는 데 대한 자신의 의견을 강조하거나 압축하여 표현한 것이라고 평가할 수 있고, 그 표현도 주로 피해자의 행위에 대한 것으로서 지나치게 악의적이지 않다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 글을 작성한 행위는 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다.
대법원 2021. 3. 25. 선고 2017도17643 판결[18]
그런데 모욕죄가 위헌인지는 별론으로 하고 차별금지법의 '괴롭힘'에 대한 세 가지 목(目)[19]을 모욕죄의 입법취지와 그간의 판결과 비교해 보았을 때 차별금지법은 모욕죄보다 넓게 규정하고 있다. 모욕죄 합헌 판결의 경우 '모욕'이 문언적 의미로써 분명한 뜻을 내포하고 있다고 보았다. 그런데 헌법재판소의 결정을 따랐을 때 차별금지법의'괴롭힘'은 문언적으로 명확하여 법리적 다툼이 없어 문제가 없다고 보기 어렵다. 목(目)을 보았을 때 환경을 조성하는 행위라든가, 수치심과 두려움을 야기한다든가 하는 것이 명확하지가 않으며, 사법부가 사후에 명확하게 결론을 내기가 어려운 단어들이다.
위에서 언급하였듯이 차별금지법은 입법취지상 포괄적으로 규정하여 모욕죄와 다르게 공연성, 피해자 특정성, 모욕성 등을 요구하지 않으며 단지 상대방이 기분이 나빴다는 사정만으로 얼마든지 고소가 가능하다. 또한 이미 명예훼손죄와 모욕죄와 관련하여 규정과 판시한 사안들과 충돌될 것이 명백하다. 가령 명예훼손죄 위법성 조각사유 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌받지 않는다든가, 비방할 목적이 없었더다든가, 모욕죄 위법성 조각사유인 사회상규에 위배되지 않는 행위라든가 예외를 통해 법원은 비례성과 법익균형을 맞추려 노력하였는데 이것이 모두 차별금지법 규정과 정면충돌하는 경우에 해당한다.
2.2.5. '명백·현존하는 위험한 표현'이 아닌 한 표현의 자유는 보장되어야 한다[편집]
제1차 세계대전 당시 미국 행정부는 국방에 관한 징집령을 내렸다. 미 사회주의당의 중앙위원회(the Executive Committee of the Socialist Party)는 징집령에 정치적으로 반대하여 당 사무총장인 찰스 솅크(Charles Schenck)가 징집령에 관한 반대 전단지를 출판·공공에게 전파하는 것에 대해 승인하였다. 전단지의 내용은 징집령이 미 수정헌법 제13조, "노예제와 강제 노역은 판결에 의해 결정된 형사 처벌이 아닌 한 인정할 수 없다"를 위반하였기 때문에 따를 필요없다는 것이었다. 그 이후 미 의회는 얼마 되지 않은 기간이 지나고 『스파이 방지법(The Espionage Act of 1917)』을 통과시켜 전쟁 준비를 방해하는 행위를 금지하였다. 솅크는 수정헌법 제1조 언론·출판의 자유와 관련한 조항을 인용하여, 이 법률이 위헌이라고 주장하였다.
그러나 미 연방 대법원은 전원 만장일치로 합헌으로 판단하였다. 다수의견을 대표하는 홈즈[21] 재판관은 헌법상의 기본권에 상당한 제한이 있더라도[22] 전쟁 중에는 사법부가 정부의 판단을 크게 존중하여야 한다고 보았다. 따라서 원고의 발언이 명백(clear)하며 현존(present)하는 중대 위험을 가져오는 폐해(a significant evil)라고 보아 수정헌법 제1조에 따른 보호의 대상이 아니라고 판단하였으며, 입법부는 이러한 폐해를 법적으로 막은 것에 불과하다고 보았다. 이어 홈즈 재판관은 발언이 제한되는 때는 어느정도의 긴박한 상황이어야(must be some degree of imminence to meet this test) 한다고 본다. 그러나 징집을 반대하는 전단지를 배포하는 행위는 정부의 징집령 행사에 충분한 위협을 준다고 보았다. 재판관은 어느 누구나 붐비는 극장에서 패닉 상태를 만들기 위해 거짓으로 "불이야!"하고 외칠 자유는 없다고 보았고, 이는 현재 청구인의 행위가 그러하다고 보았다.
홈스가 제시한 명백하고 현존하는 위험의 원칙은 1927년 판결에서 더 자세하게 명시되었다. 대법관 브랜다이스는 명백하고 현존하는 위험의 원칙에 ‘대답할 수 있는 시간’의 원칙을 더했다. 집회자들이 주장하는 것에 대해 토론할 시간이 있으면 이를 ‘명백하고 현존하는 위험’으로 보고 규제할 수 없다는 것이다. 브랜다이스는 정부가 탐탁지 않은 의견을 피력하는 시민들을 처벌할 수 있다면, 이것은 자유를 억압하며 길게 보았을 때는 민주주의의 과정을 옥죌 것이라고 하였다. 1949년 대법관 윌리엄 더글러스는 “토론과 아이디어의 자유로운 교환만이 정부를 시민의 정부로 만든다”며 “표현의 자유는 일반적인 공공의 불편, 짜증, 그리고 불안을 훨씬 뛰어넘는 심각하고 실질적인 해악을 초래할 명백하고 현존하는 위험이 있을 경우가 아닌 이상 검열과 처벌로부터 보호돼야 한다”고 덧붙였다. #
이들 몇몇 녹화필름들에 근거해 Brandenburg를 피고로 한 소송이 제기되었다. 그는 Ohio주의 '과격단체운동 처벌법’(Criminal Syndicalism Statute)에 의해 유죄를 선고 받았다.
The law made illegal advocating "crime, sabotage, violence, or unlawful methods of terrorism as a means of accomplishing industrial or political reform," as well as assembling "with any society, group, or assemblage of persons formed to teach or advocate the doctrines of criminal syndicalism."
경제적·정치적 변혁을 달성하기 위해 범죄·사보타주·폭력·테러 등을 옹호하는 것을 불법으로 규정하며, 이는 이러한 형태의 교리를 가르치고 옹호하기 위해 결사된 사회·그룹·집단을 포함한다.
과격단체운동 처벌법(Criminal syndicalism law : Ohio) #
그는 벌금으로 1,000달러와 단기 1년에서 장기 10년의 징역을 받았다. '과격단체운동 처벌법'이 수정헌법 제1조에 근거하여 위헌임을 주장하여 항소하였고, 오하이오 지방 항소 법원[26]은 의견을 적지 않고 원심의 판결을 인정했다. 오하이오 대법원[27]은 sua sponte라는 이유로써 피고의 주장에 위헌적으로 의심될만한 상당한 침해가 없다고 하여 기각하였고, 판단이나 결정에 대한 해설을 달지 않았다. # 이는 연방대법원으로 다시 항소[Appeal]하였고, 청구권자의 주장을 받아들여 침해를 인정하여 이를 인용하였다.
여기서 Schenck 판결에서 나온 '명백·현존하는 위험 원칙'을 인용하였는데, 연방대법원은 이러한 정권 전복을 옹호하는 정치적 발언에 대해서 직접적으로 그러한 행동을 유도하거나, 사실상 유도한 것이나 다름없는 경우가 아닌 한 표현의 자유 안에서 보호될 수 있다고 보았다. 특정한 행위를 선동하여 그렇게 하게끔 직접 유도하지 않는 한 단순히 어떠한 관점을 지지하거나, 또는 어떠한 행위를 기대하지 않고 사람들의 행동을 격려하는 행위는 미 수정헌법 제1조에 따라 보장된다. [28] 또한 정부가 표현의 자유를 규제할 수 있는 범위는 일반적인 규제보다 더 엄격해야 한다고 보았다.
KKK단의 집회 당시에 그 집회에는 KKK단 단원 이외에는 아무도 없었고 집회에서 그들이 행한 인종 적대적 발언이 누구에게도 즉각적으로 신체적 위협을 준 바 없었다. 그럼에도 불구하고 Brandenburg가 단지 인종 적대적 폭력이 ‘도덕적으로 적절함’(moral propriety)을 ‘추상적으로 가르쳤기’(abstract teaching) 때문에 Ohio주법(州法)에 따라 처벌된 것이다. Brandenburg의 발언은 직접적 행동을 선동한 것이 아니고 단순히 어떤 결과를 옹호한 것에 불과하므로 수정헌법 제1조와 제14조에 의해 보장되는 표현의 자유의 보호범위 내에 속한다. 즉, 그의 표현행위는 연방헌법이 정부의 통제로부터 면죄부를 준 ‘비난 발언’(condemnation speech)의 범주 내에 드는 것이다. 문제된 Ohio 주법의 취지는 단순한 옹호 발언을 처벌하려는 데 있고, 법에서 서술된 유형의 행위들을 단순히 옹호하기 위해 다른 사람들과 회합하는 것을 금하려는 데 있다. 그러므로 하급심 판결은 유지될 수 없다. Brandenburg에 대한 유죄판결을 파기한다. 법률신문 오피니언(임지봉 교수)의 해석 일부를 발췌)실제 판결 내용
2.2.6. 헌법은 표현의 자유를 규제할 수 있는 권한을 의회에 직접 위임하지 않았다[편집]
②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
대한민국헌법 제37조
2017년 6월 19일, 연방대법원은 만장일치로 Lanham법 조항이 위헌이라고 하였다. "그 경멸 비하의 내용을 담은 상표를 규제하는 법 조항은 수정헌법 제1조의 표현의 자유를 위반하였으며, 피고인 정부가 주장하는 것과 다르게 그 상표는 사적(private)인 것이며 공적인 영역이 아니다."[31]연방대법원은 또한 "정부는 단지 그 표현이 상대방을 기분나쁘게 만든다는 이유로 금지해서는 아니 된다"라고 하였다.[32]# Lanham법은 상표를 공적인 영역으로 간주하였는데 이는 공적 발언 독트린(government-speech doctrine)을 넓게 확장시켜 사적 영역을 공적영역으로 간주하여 매우 중대하고 위험하다. 이는 정부가 주도하는 일체의 기록사무(가령 저작권)을 같은 논리로 공적인 영역으로 포섭시킬 것이다.[33]
또한 얼리토(Alito) 법관에 따르면 "인종, 성별, 종교, 나이, 장애 또 다른 요인에 대해서 비하하는 발언은 싫어함(hateful)에서 나오나, 그렇다고 하더라도 우리 최고 법에 규정된 발언의 자유(free speech)는 그 싫어하는 표현을 표현의 자유(freedom to express)로써 보호한다."고 United States v. Schwimmer 판결을 인용했다.[34] 또한 "공중의 발언을 직접적으로 제한하는 규정을 담은 법은 소수와 다수 모두에게 해가 되어 돌아갈 것이다. 수정헌법 제1조는 입법자에게 표현의 자유에 대하여 규제를 할 수 있도록 위임하지 않았으며, 대신에 민주주의 사회에서 자유롭고 열린 토론이라는 실질적인 보호 장치에 있는 영역이다."라고 하였다.[35]
이 판례를 근거로 공공의 영역과 사적 영역에 관해 그 표현의 자유 범위를 논하자면,
- 표현의 자유를 공적인 영역과 사적인 영역(private)으로 분리하는 것을 전제로 해석하고 있다.[36]
- 상표(trademarks)는 공적 영역이 아니라 사적인 영역이다.
- 이 판례 상에서 말하는 '공적인 영역'이란 정부의 발언(government's speech)을 말한다. [37]
- 해당 판결을 내린 연방대법원은 사적인 영역을 상표(trademarks)라는 이유로 공적인 영역으로 간주하게 되는 것에 중대한 주의를 주고 있다. 만일 사적인 표현 영역이 정부의 공인된 상표라는 사유로 공적 표현 영역으로 치환되는 경우 정부가 표현의 자유를 침묵시킬 우려가 있다고 하였다. [38]
표현의 자유의 성질과 의회의 입법형성권의 한계를 논하자면,
- 표현의 자유는 최고로 본질적인 영역이다.
- 표현의 자유에 대한 입법자들의 입법형성권은 매우 제한되며 헌법에 직접 위임한 경우만이 가능하다.
- 차별금지법에서 규제하는 표현, 모욕죄 3대 조건(공연성, 피해자 특정성, 모욕성)에 해당하는 것, 모욕죄 3대 조건에 해당하는지 모호한 것(3대 조건 중에 하나라도 누락한 욕설, 가명이나 한글 초성만으로 에둘러 표현하는 행위, 고유명사가 아닌 대명사로 부르는 행위, 메모장 켜라, 제3자가 없는 공간에서 매우 거칠게 욕설과 비하발언을 포함하여 말싸움을 하는 행위), 인터넷에서 글을 게재하는 행위, 공중을 향해 방송을 하는 모든 행위, 공연성이 성립되는 온라인 상에서 쌍방향으로 통신하는 행위는 생각하고 그것을 외부로 실현시키려는 모든 행위는 '표현'에 해당하다.
- 표현에 다소 증오발언이 있더라도 그것을 법적으로 규제하기보다는 시민 사회에서의 토론의 영역에서 해결해 나갈 수 있는 것이다.
다른 미 연방대법원의 랜드마크 판결과 비교했을 때 진보적 성향을 가진 법관과 보수적 성향을 가진 법관 모두 만장일치로 해당 법을 위헌이라고 내린 몇 안되는 최신 판례이며, 포괄적인 차별금지법을 만들고자 하는 우리나라와 비교했을 때 자유에 대한 가치를 매우 중요하게 여긴다고 볼 수 있다.
2.2.6.1. 한국에서[편집]
자세한 내용은 표현의 자유 문서를 참고하십시오. 국민의 모든 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로써 경시되지는 아니한다.
'국민의 자유와 권리를 제한하는 법률의 제정은 질서유지와 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한한다.
대한민국헌법 제28조 [시행 1948. 7. 17.] [헌법 제1호, 1948. 7. 17., 제정]#
②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
대한민국헌법 제37조 [시행 1988. 2. 25.] [헌법 제10호, 1987. 10. 29., 전부개정]
진실한 사실은 건전한 토론과 논의의 토대가 되므로, 사회구성원들 상호간에 자유로운 교환이 보장되어야 한다. 그런데 진실한 사실이라는 이유만으로 특정인의 명예에 대한 가해의 의사나 목적을 가진, 편파적인 의혹제기 또는 흑색 선전 등을 위한 명예훼손행위가 무분별하게 허용된다면 개인의 인격과 명예는 제대로 보호받지 못하게 되고, 특히 인터넷 등 정보통신망에서의 정보의 유통은 신속하고 광범위하게 이루어지기 때문에 명예훼손으로 인한 피해가 기존매체와 비교할 수 없을 정도로 크다는 점, 헌법 제21조 제1항이 표현의 자유를 보장하면서도 같은 조 제4항에서 표현의 자유가 넘을 수 없는 구체적 한계로 타인의 명예와 권리를 규정하고 있는 취지, 심판대상조항이 진실한 사실 중에서도 비방할 목적이 있는 경우에 한하여 형사처벌의 대상으로 규정하고 있다는 점등을고려하면,심판대상조항이 개인의 명예를 보호하기 위하여 표현의 자유를 지나치게 제한함으로써 법익의 균형을 상실하였다고 보기 어렵다.
헌법재판소 2016. 2.26. 2013헌바105
재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 강일원의 반대의견 [전원재판부 2012헌바37, 2013. 6. 27.]
심판대상조항의 구성요건인 ‘모욕’의 범위는 지나치게 광범위하여 타인에 대한 부정적이거나 경멸적인 내용이 있는 표현은 타인의 사회적 평가를 저하시킬 가능성이 있어 모욕에 해당하게 된다. 이에 따라 상대방의 인격을 허물어뜨릴 정도로 모멸감을 주는 혐오스러운 욕설 외에 현실 세태를 빗대어 우스꽝스럽게 비판하는 풍자ㆍ해학을 담은 문학적 표현, 부정적인 내용이지만 정중한 표현으로 비꼬아서 하는 말, 인터넷상 널리 쓰이는 다소 거친 신조어 등도 모욕죄로 처벌될 수 있으므로, 헌법상 보호받아야 할 표현까지 규제될 수 있다.
모욕죄의 형사처벌은 다양한 의견간의 자유로운 토론과 비판을 통하여 사회공동체의 문제를 제기하고 건전하게 해소할 가능성을 제한하는바, 정치적ㆍ학술적 토론이나 의견교환과정에서 사용된 일부 부정적인 언어나 예민한 정치적ㆍ사회적 이슈에 관한 비판적 표현이 모욕에 해당하여 규제된다면, 정치적ㆍ학술적 표현행위를 위축시키고 열린 논의의 가능성이 줄어들어 표현의 자유의 본질적인 기능이 훼손된다.
또한 국가형벌권의 행사를 형법으로 규정하고자 할 때는 최소한의 행위에 국한되어야 하는 점, 단순한 추상적 판단이나 경멸적 감정의 표현행위에 대하여는 시민사회의 자기 교정기능에 맡기거나 민사적 책임을 지우는 것으로 규제할 수 있는 점, 모욕행위를 형사처벌하는 것은 국제인권기준에도 부합하지 않는 측면이 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 표현의 자유를 침해한다.
우리나라에서 모욕죄, 명예훼손죄는 형법이 처음 제정되었을 1953년부터 존재하였다. 따라서 어떠한 목적으로 입법되었는지 확인하기 어렵다. 이는 상당한 문제점을 낳는다.
- 그 당시 1953년 입법목적과 형법의 제정 역사를 종합적으로 고려하였을 때 입법 목적을 확인가능한 상태에 이를 수 있는가?[39]
- 현대 시대에 이러한 입법조항이 과연 적합한가?
- 역사가 권위주의, 독재국가에서 민주주의로 흘러가면서 전혀 해당 조항이 바뀌지 않았는데 이것이 대통령, 입법자, 사법부의 확고한 의지인가?
- 어쩌면 일본 형법을 모방하면서 온 것이 아닐까 싶은데 현대 실질적 민주주의와 과연 맞는 것인가?
- 헌법재판소의 합헌의견은 과연 입법의 적합성, 비례성(최소침해성), 상당성(비교형량) 세 가지 외에 더 고려할 것을 놓치지 않았는가?
- 표현의 자유를 제한하는 것을 합리화하기 위한 법리적 근거가 연장선상에서 등장한 법(가령 포괄적 차별금지법)이 존재하는가?
- 국민의 합의하에 만든 1987년 제9차 개정헌법에 1953년 구법과 동일한 내용인 모욕죄와 명예훼손죄가 위배되지 않는가[40]
- 제9차 개정헌법과 모욕죄·명예훼손죄와 서열이 올바른가? (대한민국헌법 제37조 제2항과 형법조항의 충돌)
2.3. 학력 차이에 따른 고용이 처벌 대상이 된다[편집]
경제계와 학계에서는 '학력'의 차등에 따른 고용형태에서의 처벌을 우려하고 있다. 이 법이 통과되면 고용형태에서의 승진, 임금 등에서 학력에 따른 차등화가 불가능해진다. 4년제 대졸 공채나 대학이 교수 채용 시 박사학위 소지자로 제한하는 것, 학사와 석·박사 간 연봉 차이도 차별 시비 대상이 될 수 있다는 점에 있어 고용현장에 혼선을 낳을 것을 우려한다는 것이다. 다시말해 능력과 가치의 위계에 대한 규제 문제를 지적하고 있다.
너무 나간 차별금지법, 차별과 차이도 구분 못하나
2.4. 실용론으로서의 차별금지법 반대[편집]
차별금지법을 반대하는 데에는 실용론적인 시각도 있다. 이들은 법 자체가 중구난방으로 기존 법 위에 덧그리는 식으로 구성되어 있다는 게 제일 큰 문제점이라고 주장한다.
따라서 이 주장으로 차별금지법을 반대하는 이들 중 절대 다수는 차별을 반대하는 게 아니라 기존에 세워진 엉성한 뼈대에 무작정 판자를 갖다 붙이는 것을 반대하기에 오히려 차별을 금지하려다 공권력을 낭비하고 무고한 사람들까지 침묵시키게 할 수 있는 악법이 될 수 있다는 것이 주류이다. 대체로 이들은 다수자 무고론을 제시하면서 차별 금지법이 아무리 제정된다고 한들 사법체계가 제대로 작동하지 않으면 그 또한 무용지물이고 그렇게 된다면 역시 이 사회는 잘못되었다며 다수자들에게 다시 분노의 화살이 돌아갈 것인데, 이를 근거로 소수자 단체는 권력 없는 소시민들, 곧 절대다수에 해당하는 비소수자를 공격할 것이 아니라 비소수자이면서 기득권층인 자들의 변화를 촉구해야 한다고 주장한다.
또한 정확하지 않은 제재로 피해가 생길 것이 우려되면 해당 제재의 범주가 정확하도록 최대한 해놓으면 될 일이라는 반박 또한 제기된다. 그러나, 지금까지 그러지 못했기 때문에 해당 주장이 여전히 제기되는 것으로도 관찰할 수 있다. 관측되는 사실로 하여금 단순히 판단하면 되는 것이 아니라, 차별을 정확하게 구분하는 것이 애초에 매우 많은 구성요소들을 고려해야 하는 일이기 때문이라는 게 주요 요지이다.[41]
개인을 구성하는 요소는 매우 많다. 그러나 그 모든 요소들이 법으로 일일이 각각 따로 제정될 수 있을 만큼의 여력은 없다. 이는 사법체계의 복잡성만을 증가시키고, 복잡성이 높아질수록 부정확하게 적용될 확률이 필연적으로 상승한다.
법을 무리하게 새로 만들어 복잡성과 부정확성을 무리하게 늘릴 필요 없이, 기존 법만 고치면 충분히 적절한 판결을 잘 내릴 수 있다. 가령, 동성애 혐오자가 동성애자를 폭행했다고 가정해보자. 그렇다면 이 사람에게는 차별금지법이 적용되어야 할까, 폭행죄가 선고되어야 할까? 당연히 후자이다. 실용론적 접근은 바로 이와 같은 식이다. 마찬가지로 동성애 혐오자가 동성애자에게 항문성교를 이용한 욕설을 했다면 기존 존재하는 모욕죄로 성립하면 되는 것이라는 주장이다. 그것이 동성애자가 혐오자에게 저지르는 범죄라도, 혐오자들끼리 저지른 범죄라도, 동성애자끼리 저지른 범죄라도, 누가 누구에게 죄를 저지르더라도 기존에 존재하는 폭행죄, 모욕죄, 업무방해죄 등을 잘 적용하기만 하면 그만이다.
또한 일각에서는 '차별금지법'으로도 갑질 등 권력자의 차별은 막을 수 없다는 주장을 내놓기도 한다. 그도 그럴 것이 차별은 결국 권력에서 나오기 때문이다. 그러나 차별금지법 역시 권력자가 만든 법이기에, 이들이 자신들의 기득권을 내려놓지 않은 채 권력을 '정당한 권리 행사'로 포장하는 한, 권력에 의한 차별은 결코 근절할 수 없다. 결국 근본적인 해결을 위해서는 완장병을 비롯한 권력중독 그 자체를 단죄해야 하는데, 권력자가 손수 그런 일을 할 리 만무하다.[42] 차별을 받았던 계층이 법의 혜택을 받아 도리어 차별을 자행할 가능성 역시 배제할 수 없는데, 이는 이미 정치적 올바름의 오남용을 통해 사회적 문제로 떠오른 바가 있다.
따라서, 이들은 대체로 사법체계의 공정성, 그리고 정당한 권력 구조가 세워지기만 한다면 차별금지법 또한 있을 필요가 없다는 주장에 가깝다. 다시 말해, 사법불신 등으로 대표되는 불신 문제를 먼저 해결할 생각을 해야지, 주야장천 탁상공론에 가까운 외과적 치료만으로는 문제가 크다는 것이다. 그렇기에 '차별금지법'이라는 명분이 그저 허울 뿐인 명분에서 달라질 게 뭐가 있냐는 것이 실용론 시점에서의 비판이다.
2.5. 법률적 문제[편집]
2.5.1. 유죄추정 원칙의 증명책임 문제[편집]
...차별을 이유로 개인의 자유를 제재하게 되면 일상의 자유로운 생활이 위축될 수밖에 없는 것이다. 예컨대 고용주가 합리적인 이유로 고용을 거절하였음에도 불구하고 차별적인 선택으로 고용되지 못했다는 진정을 제기당하게 되면, 고용절차 때마다 알 수 없는 불안감을 가지게 될 것이다. 더 큰 문제는 차별을 시정하기 위한 조치에 국가가 국민생활전반을 규율할 수 있다는 점뿐만 아니라 차별에 대한 입증책임을 차별을 가해자에게 전적으로 전환시키고 있다는 점이다...
박상흠 변호사(부산회) 법률신문
2007년 법무부 예고안부터 빠지지 않고 들어가고 있는 내용으로, 차별행위의 피해자는 정보에 대한 접근이 어려워 차별행위에 대한 입증이 곤란할 수 있으므로 차별을 받았다고 주장하는 자는 해당 차별행위가 있었다는 사실을 입증하도록 하고, 차별행위를 한 자가 그 행위가 차별행위가 아니라는 점을 입증하도록 함이 있다. 즉, 자기가 자신의 무고함을 증명해야 한다는 것이다. 물론 2020년 입법안에도 빠지지 않고 들어있다. #
2.5.2. 포괄적 규정으로 행정/소송에 투입되는 인력과 비용이 폭증한다[편집]
위의 규정을 살펴보건데 차별금지법상 차별의 구제는 국가인권위원회에서 담당한다. 원래 인권위는 강학상 독립규제위원회 혹은 자문위원회의 성격을 가지고 있었는데, 이 법의 등장으로 행정위원회로 변하였다.#제4장 차별의 구제
제33조(구제의 신청 등)
① 이 법에서 정한 차별의 피해자 또는 그 사실을 알고 있는 사람이나 단체는 위원회에 그 내용을 진정할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의한 조사와 구제에 관한 사항은 이 법에서 별도로 정하지 않는 한 「국가인권위원회법」에 따른다.
제34조(시정명령) ① 위원회는 이 법이 금지하는 차별행위로 「국가인권위원회법」제44조의 권고를 받은 자가 정당한 사유 없이 권고를 이행하지 아니하는 경우 피해자의 신청에 의하여 또는 직권으로 시정명령을 할 수 있다.
② 위원회는 제1항에 따른 시정명령으로서 이 법에서 금지되는 차별행위를 한 자(이하 “차별행위자”라 한다)에게 다음 각 호의 조치를 명할 수 있다.
1. 차별행위의 중지
2. 피해의 원상회복
3. 차별행위의 재발방지를 위한 조치
4. 그 밖에 차별시정을 위하여 필요한 조치
③ 위원회는 제1항 및 제2항에 따른 시정명령을 서면으로 하되, 그 이유를 구체적으로 명시하여 차별행위자와 피해자에게 각각 교부하여야 한다.
④ 차별시정에 필요한 조치를 명하는 기간, 절차, 방법 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제36조(이행강제금)
① 위원회는 제34조의 시정명령을 받고 그 정한 기간 내에 시정명령의 내용을 이행하지 아니한 자에 대하여 3천만원 이하의 이행강제금을 부과할 수 있다.
… (생략) …
제37조(이의신청)
① 제34조에 따른 위원회의 시정명령에 대하여 불복하는 자는 처분 결과를 통지받은 날로부터 30일 이내에 그 사유를 갖추어 위원회에 이의신청을 할 수 있다.
… (생략) …
제38조(시정명령의 집행정지)
① 위원회는 제34조의 시정명령을 받은 자가 제37조제1항에 따른 이의신청이나 소를 제기한 경우로서 그 명령의 이행 또는 절차의 속행으로 인하여 발생할 수 있는 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 당사자의 신청이나 직권에 의하여 그 명령의 이행 또는 절차의 속행에 대한 정지(이하 “집행정지”라 한다)를 결정할 수 있다.
다시 말하자면 하단의 국가인권위원회법을 보면 알겠지만 원래는 권고 행위나 의견 표명밖에는 구제 수단이 존재하지 않았는데, 만일 차별금지법이 통과되는 순간 구속력이 있는 단체로 변하게 된다. 위의 규정만 보면 구제신청 접수, 시정명령, 이행강제금, 집행정지 등 행정청이 하는 처분적 업무를 한다는 것이다.
국가인권위원회법 제19조(업무) 위원회는 다음 각 호의 업무를 수행한다.
1. 인권에 관한 법령(입법과정 중에 있는 법령안을 포함한다)ㆍ제도ㆍ정책ㆍ관행의 조사와 연구 및 그 개선이 필요한 사항에 관한 권고 또는 의견의 표명
2. 인권침해행위에 대한 조사와 구제
3. 차별행위에 대한 조사와 구제
4. 인권상황에 대한 실태 조사
5. 인권에 관한 교육 및 홍보
6. 인권침해의 유형, 판단 기준 및 그 예방 조치 등에 관한 지침의 제시 및 권고
7. 국제인권조약 가입 및 그 조약의 이행에 관한 연구와 권고 또는 의견의 표명
8. 인권의 옹호와 신장을 위하여 활동하는 단체 및 개인과의 협력
9. 인권과 관련된 국제기구 및 외국 인권기구와의 교류ㆍ협력
10. 그 밖에 인권의 보장과 향상을 위하여 필요하다고 인정하는 사항
국가인권위원회법 제45조(고발 및 징계권고)
② 위원회가 진정을 조사한 결과 인권침해 및 차별행위가 있다고 인정하면 피진정인 또는 인권침해에 책임이 있는 사람을 징계할 것을 소속기관등의 장에게 권고할 수 있다.
제48조(긴급구제 조치의 권고)
① 위원회는 진정을 접수한 후 조사대상 인권침해나 차별행위가 계속되고 있다는 상당한 개연성이 있고, 이를 방치할 경우 회복하기 어려운 피해가 발생할 우려가 있다고 인정하면 그 진정에 대한 결정 이전에 진정인이나 피해자의 신청에 의하여 또는 직권으로 피진정인, 그 소속기관등의 장에게 다음 각 호의 어느 하나의 조치를 하도록 권고할 수 있다.
- 포괄적인 형태는 제시간에 업무 처리를 불가능하게 만든다
- 따라서 행정비용과 소송비용이 폭증할 수밖에 없는 구조이다
2.5.3. 개인을 피고로 단체소송·집단소송을 인정할 수도 있어 악법이다[편집]
포괄적 차별금지법에서 "피해자"는 개인이 되거나 혹은 집단이 될수도 있다. 위의 조항을 살펴보면 그러하다. 우리나라에서 단체소송을 인정하는 경우는 지방자치법 제17조 "지방자치단체를 당사자로 할 때", 소비자기본법 제74조 "소비자의 권익보호 및 피해예방을 위한 공익상의 필요로" 인정하고 있다. 또한 집단소송을 인정하는 경우는 증권관련집단소송법 제1조 목적에 의하면 "발생한 집단적인 피해를 효율적으로 구제하고 이를 통하여 기업의 경영투명성을 높이기 위하여 " 인정하고 있다. #1#27. “괴롭힘”이란 특정 개인이나 집단에 대하여 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위로 인하여 신체적·정신적 고통을 주는 경우를 말한다.
제3조(차별의 개념) ① 이 법에서 차별이란 …(생략)… 개인이나 집단을 분리·구별·제한·배제하거나 불리하게 대우하는 행위를 말한다.
제34조(시정명령) ① 국가인권위원회는 이 법이 금지하는 차별행위로 「국가인권위원회법」제44조의 권고를 받은 자가 정당한 사유 없이 권고를 이행하지 아니하는 경우 피해자의 신청에 의하여 또는 직권으로 시정명령을 할 수 있다.
제41조(손해배상) ① 이 법을 위반하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 피해자에 대하여 손해배상의 책임이 있다.
이 세 가지 조항의 공통적인 입법 목적은 1)개인이 아니라 지방자치단체나 기업을 피고로 하고 있다는 점이고, 2)상대적으로 권익 보장에 취약한 원고의 소송을 목적으로 입법되었다는 점이고, 3)법익균형성을 갖춘 법률이 되도록 열기주의를 택하거나(행정소송법 제45조와 지방자치법상의 주민소송, 증권관련집단소송 제3조), 소송이 남발되지 않도록 별도의 규정을 마련하고 있거나, 소비자보호법의 단체소송 원고도 엄격하게 규정하고 있다는 점이다. 그런데 차별금지법 조항을 보면 개인과 개인 사이의 다툼은 별론으로 하고 다수의 집단이 차별을 이유로 개인을 집단소송 혹은 단체소송을 할 수 있는 가능성을 보이고 있으면서도 이러한 소송의 성격이 가지고 있는 소송범위의 한계에 관한 규정을 두고 있지도 않고, 고스란히 피고에게 배상액을 청구하도록 방치되어 있어 법익의 균형성에 어긋나 명백한 위헌이다. 집단소송 혹은 단체소송 성격의 가진 세 개의 법률을 비교하여 보건대 차별금지법은 어떠한 법익균형성을 위한 법적인 제동장치를 규정하지 않았다.
애초에 기업이나 기관처럼 변호사를 대거 선임할 수 있는 집단과 차별금지법에 따른 피고 개인을 똑같은 선상으로 두는 이 법 자체가 문제라는 것이다.
행정소송법
제45조(소의 제기) 민중소송 및 기관소송은 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여 제기할 수 있다.
지방자치법 개정이유 [2005. 1. 27., 일부개정]
주민이 지방자치단체의 위법한 재무회계행위 등을 시정하여 줄 것을 법원에 청구할 수 있는 주민소송제도를 도입함으로써 주민참여를 확대하여 지방행정의 책임성을 높일 수 있도록 하는 한편, 지방의회의 운영의 자율성을 확대하기 위하여 정례회와 임시회의 회기제한규정을 삭제하고, 주무부장관 또는 시·도지사의 재의요구지시를 받은 지방자치단체의 장이 재의요구를 하지 아니하는 경우 등에는 주무부장관 또는 시·도지사가 대법원에 직접 제소할 수 있도록 하는 등 현행 제도의 운영상 나타난 일부 미비점을 개선·보완하려는 것임.
나. 주민소송제도의 도입(법 제13조의5 및 제13조의6 신설)
(1) 지방분권로드맵의 일환으로 주민의 직접참여에 의한 지방행정의 공정성과 투명성 강화를 위하여 주민소송제도를 도입하려는 것임.
(2) 공금의 지출에 관한 사항, 재산의 취득·관리·처분에 관한 사항, 당해 지방자치단체를 당사자로 하는 매매·임차·도급 그 밖의 계약의 체결·이행에 관한 사항 또는 지방세·사용료·수수료·과태료 등 공금의 부과·징수의 해태에 관한 사항을 감사청구한 주민은 감사결과 등에 불복이 있는 경우에는 그 감사청구한 사항과 관련있는 위법한 행위나 해태사실에 대하여 당해 지방자치단체의 장을 상대방으로 주민소송을 제기할 수 있도록 함(법 제13조의5제1항).
(3) 주민소송의 청구유형은 당해 행위의 전부 또는 일부의 중지를 구하는 소송, 당해 행위의 취소 또는 변경을 구하거나 효력의 유무 또는 존재여부의 확인을 구하는 소송, 당해 해태사실의 위법확인을 구하는 소송 및 지방자치단체의 장 등 당사자에게 손해배상청구 또는 부당이득반환청구를 할 것을 요구하는 소송으로 함(법 제13조의5제2항).
(4) 주민소송은 감사결과 등의 통지를 받은 날부터 90일 이내에 이를 제기하도록 함(법 제13조의5제4항).
(5) 주민소송의 남발을 방지하기 위하여 주민소송이 계속 중인 때에는 동일한 사항에 대하여 다른 주민이 별도의 소송을 제기하지 못하도록 하고, 소송을 제기한 주민이 주민의 자격을 상실한 때에는 다른 주민이 6월 이내에 소송절차를 수계(受繼)할 수 있도록 함>(법 제13조의5제5항 내지 제7항).
(6) 주민소송에서 승소한 주민은 당해 지방자치단체에 대하여 변호사보수 등의 소송비용, 감사청구절차 진행 등을 위하여 소요된 여비 그 밖의 실비의 보상을 청구할 수 있도록 함(법 제13조의5제16항).
소비자기본법 개정이유 [법률 제7988호, 2006. 9. 27., 전부개정]
종래 소비자보호 위주의 소비자정책에서 탈피하여 중장기 소비자정책의 수립, 소비자안전·교육의 강화 등으로 소비자권익을 증진함으로써 소비자의 주권을 강화하고, 시장 환경 변화에 맞게 한국소비자원의 관할 및 소비자정책에 대한 집행기능을 공정거래위원회로 이관하도록 하며, 소비자피해를 신속하고 효율적으로 구제하기 위하여 일괄적 집단분쟁조정 및 단체소송을 도입하여 소비자피해구제제도를 강화하는 등 현행제도의 운영상 나타난 일부 미비점을 개선·보완하려는 것임.
소비자기본법 개정이유 (일부 발췌)[법률 제14139호, 2016. 3. 29., 일부개정]
또한, 소비자 피해구제의 실효성을 제고하기 위하여 소비자가 집단분쟁조정을 신청할 수 있도록 하고, 분쟁조정 및 집단분쟁조정의 신청 또는 의뢰에 시효중단의 효력을 부여하여 분쟁조정을 활성화하는 한편, 현행 제도의 운영상 나타난 일부 미비점을 개선ㆍ보완하려는 것임.
소비자기본법
제4절 소비자단체소송
제70조(단체소송의 대상등) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 단체는 사업자가 제20조의 규정을 위반하여 소비자의 생명ㆍ신체 또는 재산에 대한 권익을 직접적으로 침해하고 그 침해가 계속되는 경우 법원에 소비자권익침해행위의 금지ㆍ중지를 구하는 소송(이하 “단체소송”이라 한다)을 제기할 수 있다. <개정 2016. 3. 29.>
1. 제29조의 규정에 따라 공정거래위원회에 등록한 소비자단체로서 다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 단체
가. 정관에 따라 상시적으로 소비자의 권익증진을 주된 목적으로 하는 단체일 것
나. 단체의 정회원수가 1천명 이상일 것
다. 제29조의 규정에 따른 등록 후 3년이 경과하였을 것
2. 제33조에 따라 설립된 한국소비자원
3. 「상공회의소법」에 따른 대한상공회의소, 「중소기업협동조합법」에 따른 중소기업협동조합중앙회 및 전국 단위의 경제단체로서 대통령령이 정하는 단체
4. 「비영리민간단체 지원법」 제2조의 규정에 따른 비영리민간단체로서 다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 단체
가. 법률상 또는 사실상 동일한 침해를 입은 50인 이상의 소비자로부터 단체소송의 제기를 요청받을 것
나. 정관에 소비자의 권익증진을 단체의 목적으로 명시한 후 최근 3년 이상 이를 위한 활동실적이 있을 것
다. 단체의 상시 구성원수가 5천명 이상일 것
라. 중앙행정기관에 등록되어 있을 것
증권관련집단소송법
제1조(목적) 이 법은 증권의 거래과정에서 발생한 집단적인 피해를 효율적으로 구제하고 이를 통하여 기업의 경영투명성을 높이기 위하여 증권관련집단소송에 관하여 「민사소송법」에 대한 특례를 정하는 것을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “증권관련집단소송”이란 증권의 매매 또는 그 밖의 거래과정에서 다수인에게 피해가 발생한 경우 그 중의 1인 또는 수인(數人)이 대표당사자가 되어 수행하는 손해배상청구소송을 말한다.
2. “총원”(總員)이란 증권의 매매 또는 그 밖의 거래과정에서 다수인에게 피해가 발생한 경우 그 손해의 보전(補塡)에 관하여 공통의 이해관계를 가지는 피해자 전원을 말한다.
3. “구성원”이란 총원을 구성하는 각각의 피해자를 말한다.
4. “대표당사자”란 법원의 허가를 받아 총원을 위하여 증권관련집단소송 절차를 수행하는 1인 또는 수인의 구성원을 말한다.
제3조(적용 범위) ① 증권관련집단소송의 소(訴)는 다음 각 호의 손해배상청구에 한정하여 제기할 수 있다.
1. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제125조에 따른 손해배상청구
2. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제162조(제161조에 따른 주요사항보고서의 경우는 제외한다)에 따른 손해배상청구
3. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제175조, 제177조 또는 제179조에 따른 손해배상청구
4. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제170조에 따른 손해배상청구
② 제1항에 따른 손해배상청구는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제9조제15항제3호에 따른 주권상장법인이 발행한 증권의 매매 또는 그 밖의 거래로 인한 것이어야 한다.
제8조(소장의 기재사항) 소장에는 다음 각 호의 사항을 적어야 한다.
1. 제7조제1항에 따라 소를 제기하는 자와 그 법정대리인
2. 원고측 소송대리인
3. 피고
4. 청구의 취지와 원인
5. 총원의 범위
찬성 측에서 전교조 조합원 공개 명단 사건을 예로 들어 차별금지법이 문제가 없다고 하였는데, 이는 명단 공개에 따른 '개인정보자기결정권'에 대한 침해에 대한 가처분금지신청 그리고 그 가처분에 근거한 간접강제 의무 불이행에 따른 추심 사건임을 간과하고 있는 주장이다. 차별금지법에서 근거로 삼는 평등권과 다르게 이 사건은 개인정보자기결정권에 근거한 개인정보 유출이라는 구체적인 침해를 사유로 소를 제기하였다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 이 사건을 가지고 헌법이나 법률적으로 중대하며 명백한 하자가 있는 판결이라고 생각하지 않을 것이다. 그런데 이 사건은 헌법적 판단을 들어 평등권으로 직접 청구권이 도출되는지 여부, 명확성의 원칙에 위배되는지 여부, 최소침해성 위배되는지 여부 또는 비교형량이 잘못되어 차별금지법을 통과시키지 말아야 할 이유를 논하고 있는 논리의 방향성과 전혀 맞지 않다.
또한 그 사건은 국회의원 11명이 개입된 파장이 큰 정치적 사건이기 때문에 일반인을 같은 선상에 두는 것은 바람직하지 않다. 또한 공개금지가처분[44]과 그리고 그 이후 간접강제 신청[45]에 의하여 간접강제 의무 불이행을 이유로 국회의원 월 수당 등 채권에 대한 압류 및 추심명령을 받아 이를 집행하여 11억을 추심한 것일 뿐이지 이것이 손해배상금이라고 단언할 수 없다. 그리고 고등법원[46] 그리고 대법원[47]은 '명단을 공개한 국회의원 11명의 작위의무 불이행으로 인한 간접강제 배상금과 별개로 손해배상 위자료를 청구하는 것을 인정하지 않는다'는 말은 법원이 간접강제 배상금을 인정할 뿐이지 위자료로서 인정하지 않았다고 말할 수 있다.
민법 제751조(재산 이외의 손해의 배상) ① 타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다.
② 법원은 전항의 손해배상을 정기금채무로 지급할 것을 명할 수 있고 그 이행을 확보하기 위하여 상당한 담보의 제공을 명할 수 있다.
전교조 소속 교원들은 2010. 7. 13. 피고 1로부터 4,819,520원을 임의 지급받은 후 인천지방법원 2010타채23733호로 간접강제의 잔존 배상금을 청구금액으로 하여 피고 1의 대한민국에 대한 국회의원 월 수당 등 채권에 대한 압류 및 추심명령을 받아 이를 집행하는 등 간접강제 배상금 중 일부를 피고 1로부터 이미 지급받은 사실을 인정할 수 있는바, 가처분 신청 선정자들이 피고 1로부터 지급받은 각 간접강제 배상금(가처분 신청 선정자들과 9인의 전교조 소속 교원들은 피고 1로부터 간접강제 배상금으로 최소 각 283,501원(= 4,819,520원 ÷ 17명)을 지급받은 것으로 보인다)이 앞서 인정된 손해배상금 각 10만 원을 초과함이 계산상 명백한 이상 가처분 신청 선정자들의 피고 1에 대한 각 손해배상청구권은 가처분 신청 선정자들이 피고 1로부터 지급받은 각 간접강제 배상금으로 충당되어 모두 소멸되었다고 볼 것이고, 이 점을 지적하는 피고 1의 예비적 주장은 이유 있다.
서울고등법원 2012. 5. 18. 선고 2011나67097 판결[48]
3. 피고 주식회사 동아닷컴(이하 ‘피고 동아닷컴’이라고 한다)의 상고이유 중 위자료 액수 산정이 위법하다는 부분에 대하여
불법행위로 기본권을 침해당함으로써 입은 정신적 고통과 무형적 피해에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심법원이 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다.
관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위자료 액수에 관한 판단이 수긍할 수 있는 범위 내로서 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
4. 원고들의 상고이유에 대하여
간접강제 배상금은 채무자로부터 추심된 후 국고로 귀속되는 것이 아니라 채권자에게 지급하여 채무자의 작위의무 불이행으로 인한 손해의 전보에 충당되는 것이다.
원심은 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 가처분 신청 선정자들이 피고 1로부터 지급받은 각 간접강제 배상금 283,501원이 원심이 인정한 손해배상금 100,000원을 초과함이 계산상 명백한 이상 가처분 신청 선정자들의 피고 1에 대한 각 손해배상채권은 가처분 신청 선정자들이 피고 1로부터 지급받은 각 간접강제 배상금으로 충당되어 모두 소멸하였다고 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 간접강제 배상금의 법적 성질에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다49933 판결 [손해배상(기)][49]
2.5.4. 일사부재리의 원칙이 민사에 적용되지 않아 여러 번 처벌받게 된다[편집]
차별금지법은 당사자의 잘못 '하나'를 가지고 차별을 받았다고 주장하는 피해자의 수 만큼 여러 번 벌을 받게 만든다. 위에도 언급했듯이 개인이 집단에 대해서 차별을 하였을 때를 예로 들 수가 있다. 일사부재리의 원칙은 확정 판결이 내려진 어떠한 사건이나 법률에 대하여 두 번 이상 심리·재판을 하지 않는다는 형사 사건상의 원칙이다. 그런데 일사부재리의 원칙은 민사소송에 적용되지 않아 '손해배상청구소송'에서 차별을 하였다고 보이는 측에서는 여러 번 손해배상을 할 수 있다.
차별금지법에 실질적인 벌칙 규정이 없어 민사적인 법률에 해당한다고 하여 '처벌'이 아니라고 하지만 이 법에 의거하면 구제를 국가인권위원회가 심사하는데 여기서 결정한 것 일체는 모두 '처분성'을 가진다. 가령 구 남녀차별금지및구제에관한법률상 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고가 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. # 따라서 국가인권위원회에게 맡긴 모든 차별금지법 관련 업무는 처분적이라고 말할 수 있으며 이는 피고에게 침익적이다. 이에 따라 피고의 권익을 위하여 이 법에는 일사부재리 원칙이 적용이 되도록 하여야 이 부분에 대한 위헌적인 가능성을 제거할 수 있다.
가령 성소수자 집단에 대하여 공격적인 발언을 인터넷 상에서 하여 민사로 고소를 당했다 치자. 그렇게 된다면 피고는 최소한 피해를 받았다고 주장하는 원고의 수만큼 또는 대한민국에 거주하는 성소수자의 수만큼 배상을 하여야 한다. 그러면 피고는 단순히 공격적인 발언을 했다는 이유만으로 수십만 명이나 되는 자에게 배상을 해야 한다. 또한 원고(또는 제3자 소송참가자)가 정말로 성소수자인지도 확실하지 않기 때문에 장난으로 이성애자인 사람이 소송에 참가하여 성소수자인 채 고소할 수도 있다. 이것이 우스갯소리처럼 들리겠지만 법 내용만 보면 이러하다.
차별금지법 찬성 측에 따르면 법을 열거적으로 수정하면 될 일이라고 반박하곤 한다. 그러나 2021년 권인숙 의원이 대표로 한 입법 의안을 살펴보면 법 내용이 전혀 열거적이지 않으며 포괄적이다. 그리고 우리가 논하고자 하는 것은 현재 의안이지 "나중에 수정하면 될 일"이라고 치부하려는 것은 의회유보가 가지는 중대성을 괄시하고 사후약방문하려는 격이다.
2.6. 성 소수자 차별금지법 반대[편집]
2.6.1. 논란의 개요[편집]
사실 위에서 언급했듯이 국가인권위원회에서는 2003년부터 차별금지법을 제정하기 위한 논의를 시작했었다. 이 법은 헌법의 '평등' 이념에 따라 정치·경제·사회·문화적인 모든 방면에서 어떠한 이유로든 불합리한 차별을 하지 못하게 하는 것이 목적이었다. 이 논의 작업은 2007년에 법무부로 넘어가서 입법이 예고되었는데, 여기서. 기업들과 종교계의 반발이 있었다.
재계에서는 학력과 병력에 대한 차별금지가 자유로운 기업 활동을 막는다는 반대 의견을 제시했고, 개신교계에서는 성적 지향에 대한 차별 금지는 사실상 동성애 합법화나 다름없다는 이유로 이 법안의 입법에 강력하게 반발했다.
법무부는 병력/출신국가/언어/가족형태 또는 가족상황/범죄 및 보호처분의 전력/성적 지향/학력 7개 차별금지 사유를 입법예고안에서 지운 수정안을 대한민국 국회에 제출했으나, 2008년 제17대 국회 임기 종료와 함께 폐기되어 버렸다.
2010년 4월 9일, 법무부는 지난 2007년에 제대로 제정하지 못했던 차별금지법을 제대로 다시 제정하기 위한 특별분과위원회를 출범했다. 여기서 논의되는 내용에는 지난 번에 가장 큰 반발을 겪었던 '성적 지향' 항목이 포함되어 있었다. 한편 그 무렵부터 SBS에서 방영하기 시작했던 주말 드라마 《인생은 아름다워》에서 동성애 커플의 이야기가 소재로 등장하였는데, 이에 대한 광고가 2010년 9월 29일자 조선일보에 실렸다.
2010년 10월 8일, 국민일보에 다음과 같은 광고가 실렸다.
이 광고가 게재된 이후 이 광고에서 근거한 듯한 다음과 같은 글이 펌질을 통해 인터넷의 개신교 계통 커뮤니티에 널리 퍼져나갔다. 이와 비슷한 내용의 문자메시지 또한 개신교 교인들을 중심으로 전파되었다.
이와 같은 광고와 펌글을 본 개신교 교인들은 법무부와 국가인권위원회 게시판을 단체로 도배하거나 항의전화를 걸었다. 이 항의 내용을 요약하자면 '기독교 교리에 따르면 동성애는 죄악이며, 그러므로 동성애를 법적으로 인정하는 것은 잘못된 것이며, 동성애가 죄악임을 알리는 것을 처벌한다는 것은 말도 안 된다!'는 내용이었다.
법안을 발의한 다음부터 항의가 계속되어 발의를 취소하는 사태까지 벌어졌다. 이로 인하여 해당 부처의 업무가 마비될 지경에 이르자 법무부 인권정책과에서는 지금 당장 입법되는 것이 아니라 아직 여기저기서 자문만 받고 있는 단계이며 이와 관련된 처벌규정은 정해진 바가 전혀 없다고 해명했다. 이후로 개신교측의 항의는 일단 소강 상태에 접어든 것으로 보인다.
그리고 2010년 12월 한국종교지도자협의회에서는 동성애 차별금지법을 적극 반대한다는 성명을 발표하였다.# 한기총(개신교), 조계종(불교), 천주교, 원불교, 유교, 천도교, 민족종교 7개 종단의 지도자들 성명을 발표한 것으로 사실상 개신교를 포함한 우리나라 종교계 전체를 대표하는 사람들이라 할 수 있다.
2011년 8월까지도 차별금지법 입법과 관련된 논의는 사회경제적 부담에 대한 우려와 사회적 합의등으로 지지부진한 채 남게 되었다. 이러한 상황에 대해 각종 인권 관련 시민단체에서는 하루라도 빨리 차별금지법을 제정하기를 촉구하고 있지만, 순탄치 않다.[50]
2013년 2월, 김한길·최원식 의원에 의해 다시 한번 차별금지법안이 발의되었지만 보수단체와 보수기독교계의 여론으로 인해 법안 상정이 좌절되었다.
“4월 중순부터 국회의원들 전화 불날 것”
"종북 게이" 논란에 파묻힌 차별금지법 결국… 정치적 성향·전과를 이유로 차별을 금지한다는 일부 내용 때문에 문제가 된 것으로 보인다. 주체사상 등의 정치성향[51]을 가진 자, 범죄자 등을 차별하지 말아야 하는가 하는 논란이 있었다.
'손석희의 시선집중'에서 양측의 의견을 들어보았다. 다음 링크로 가서 해당 게시물을 참고해보자.
- 5338 4/24 (수) 포괄적 차별금지법 제정 필요 - 섬돌향린교회 임보라 목사
- 5340 4/25 (목) 포괄적 차별금지법 제정 반대 - 건강한사회를위한국민연대 한효관 사무총장(춘천 한마음교회 소속)
2014년 4월에도 여전히 차별금지법은 국회에서 계류중이었다. 동년 3월 31일에 정의당 이정미 대변인이 차별금지법 제정을 촉구하는 논평[52]을 냈을 뿐, 2년이 다 되도록 차별금지법에 대한 언급 자체도 없다. 정권에서나 야당측에서나, 민감한 사안이라 아무도 건드리려 하지 않기 때문에 잠깐 이슈 정도로만 사용되고 있는 것이 현실이다. 국회의원 입장에서는 결국 지지율과 표가 달려 있어야 추진을 할텐데, 차별금지법을 밀어붙이면 어떻게 되는지 지난 2010년에 똑똑히 봐왔으므로 누구도 나서지 않게 된 것이다. 그리고 소수자인 만큼 나서봐야 얻는 이득도 적고, 돌아오는 비난도 적기 때문에 정의당 등 군소 진보정당을 제외한 나머지 거대 양당(더불어민주당,국민의힘)인 경우는 나중에니 사회적 합의 타령을 하며 미루는 중이다.
한편 트랜스젠더나 게이인 경우는 호모포비아 성향이 강한 남초 사이트 내부 안티페미니스트나 여초 사이트 내부 TERF 모두에게 포괄적 반대 이유가 되는데, 전자인 경우는 페미니즘에 대한 반감과 이들에 대한 호모포비아 성향이 주 이유이고, 후자인 경우는 트랜스젠더를 인정하지 않고 배제한다는 점, 그리고 게이 등 남성 성소수자인 경우는 여성보다 사회적인 배제가 적다고 생각하는 게 바로 이유다. 때문에 TERF와 안티페미니스트는 보수 개신교계와 더불어 차별금지법을 반대한다.
2.6.2. 참고: 각 종교의 입장[편집]
일반적으로 전세계에 널리 퍼진 종교에서는 대개 동성애를 반대하는 교리를 가지고 있다. 특히 종교계 중에서도 동성애에 가장 민감한 반응을 보이는 종교는 아브라함 계통의 종교이고, 특히 이슬람교에서 극구 반대한다.
다음으로 기독교(=가톨릭+정교회+개신교)도 동성애를 반대한다. 기독교에서 결혼이란 남녀 일부일처간의 결합이며, 성관계는 결혼한 부부 간의 사랑 표현과 자녀 출산을 위한 것이라고 가르치는데, 동성 간의 성행위와 동성결혼은 이러한 정의에서 완전히 벗어나기 때문. (마찬가지로 이성애라 해도 부부관계에서 벗어난 혼전관계, 간통, 불륜 등은 용납될 수 없다.)
한국에서는 가톨릭(천주교)이 개신교에 비해 더 유연한 이미지로 자리잡고 있지만,[53] 오랫동안 종교 내부의 성도덕 등의 윤리에 대해 보편성을 지키는 중인 근본주의 개신교보다 더 보수적이면 보수적이었지 결코 덜하지 않다.[54] 동성 간의 육체관계나 동성결혼은 단호히 반대하지만, 그렇다고 당장 동성애자를 사회적으로 차별하거나 증오하거나 폭력을 가해서는 안 된다는 것이 공식적 가르침이다. (죄는 미워하되 사람은 미워하지 말라)
하지만 그들의 입장에서만큼은 동성애가 죄인 것은 분명하기 때문에, 가톨릭 교황과 주교단 역시 동성애에 대해 비판적이다. 동성결혼 및 동성파트너십 등의 모든 세속국가의 동성애 보장과 관련한 법은 가톨릭 교리에 포함된 자연법에 어긋나는 것으로 보아 지킬 필요가 없다고 여겨지며(저항권) 이러한 법을 폐지해야 한다는 입장이다. 개신교 근본주의 교단들 또한 교리에 따라 동성애에 비판적이다. 교회 내 출입은 자유롭긴 하나, 동성애 행위나 동성결혼 생활을 그만두지 않는 한 그 이상은 제대로 된 종교활동이 거의 불가능하다. 근본주의 개신교 또한 교회 내 직분 임명이나 신학 공부를 통한 성직 임명은 사실상 불가능하고, 동성 결혼식 또한 당연히 금지한다. 실제로 외국에서는 천주교와 개신교가 동성결혼 반대 집회를 연합으로 하는 경우가 많고, 국내에서도 여러 차례 반대집회가 열린 바 있다. 차별금지법이 통과될 경우, 처벌을 받지 않으려면 더 이상은 설교 내용에서 동성애에 대해 사실상 어떠한 언급도 하지 말아야 하며 교리를 위반해 가면서 직분이나 성직 임명 또한 해줘야만 한다는 것이다.
기독교의 사촌뻘인 이슬람교는 남성 간의 동성애는 교리 상 금지하지만 여성 간의 동성애는 쿠란과 하디스 내 금지하는 내용이 없는데, 이러한 이유는 꾸란에서 항문성교만 금지하기 때문
가족질서를 중요시하는 유교[55] 신자들도 역시나 동성애에 비판적이다. 다만 이건 우리나라에서 유교가 종교라고 크게 인정받지 못한다. 왜냐하면 다른 종교들과 달리 가족을 공동체로 보며, 이는 한국에 매우 토착화되어 종교로 치지 않거나 사상에 가깝게 취급하는 경향도 있다. 예를 들면 제사를 하면서도 무교라고 한다든지. 아무튼 유교는 엄연히 자손이 번성, 특히 성씨를 중심으로 번성하는 것을 중요하게 여겨 남아를 선호한다는 점에서 생식하지 못하는 동성애와는 상극이다. 아무튼 이 덕분에 기독교 우파 위주로 결성된 진평연의 참여 단체중에 유림단체들도 여럿 이름을 내밀었다.
반면 불교의 경우 대한불교 조계종에서 2017년 퀴어문화축제에서 부스를 열며 공식적으로 참가, 동성애와 포괄적 차별금지법 제정에 대한 지지 입장을 보였다. 2017년 퀴어문화축제에서의 영상 2017년 9월 8년의 임기를 마치고 퇴임한 조계종 총무원장 자승스님의 영향으로 5명의 승려로 구성되던 노동위원회가 20명 규모의 사회노동위원회로 확대된 데에 따른 파급효과로 보인다. #[56]
2.7. 전과자에 대한 문제[편집]
어찌보면 성소수자와 같이 가장 이슈가 되는 문제이다. 다만 비교적 경범죄로 생긴 전과자가 아닌 성범죄나 살인 등 흉악범죄를 저지른 전과자가 자신에게 걸린 각종 제재(ex 아동청소년 관련 업종 취업제한, 전자발찌 등)를 차별로 보고 소송을 걸까봐 우려하는 경우가 많다.
차별금지법에 반대하는 사람들의 주장 요약 문단에 나온 여초 사이트 내부의 일부 조항 제외도 바로 전과자 혐오 정서에서 나온 것이다.
2.8. 청소년 보호법과 충돌 문제[편집]
미성년자를 대상으로 보호 및 관찰 이라는 명목으로 시행중인 각종 시설, 문화 매체 등 각종 규제 법령과 충돌 가능성에 대한 우려도 있다.
청소년인권운동연대 공동선언 "차별금지법제정촉구 청소년 인권 평등선언"
2.9. 극단주의 세력들의 득세 우려[편집]
사상에 의한 차별이 금지되면 정치극단주의/종교극단주의 등의 극단주의의 득세는 물론, 신천지/하나님의 교회 등 사이비 종교도 막을 명분이 사라지는 거 아니냐는 우려도 많다.
특히 2010년대 중반에 들어 메갈리아와 워마드의 득세 등으로 인하여, 차별금지법을 반대하는 경우가 증가하고 있다. 차별금지법이 나오면 혐오 표현과 행동에 관련하여 약자의 저항이라는 명분으로 메갈리아와 워마드 세력이 더욱 득세하고, 남성에 대한 성차별이 심화될 가능성이 있다는 게 이유. 실제로 남초 사이트 등지에서 성소수자, 외국인과 같이 차별금지법를 반대하는 이유 중 하나가 바로 페미니즘에 대한 반감이다.[57]
2.10. 차별금지법 여론조사 호도 논란[편집]
차별금지법 찬성 측은 사회적 합의를 근거로 국가인권위원회 여론조사의 결과를 가져왔다. 국가인권위원회가 공개한 국민인식조사 결과를 보면, 응답자의 88.5%는 한국 사회 차별에 대응하기 위해 평등권 보장 위한 법률 제정에 찬성한다고 답하였기 때문에 사회적으로 합의가 되었다고 보는 것이 찬성 측의 주장이다. 이러한 찬성 측의 주장이 타당한지 조사하기 위해서는 국가인권위원회 여론조사에 오류가 존재하는지, 다른 여론조사가 존재한지 파악하는 것이 바람직하다.
그러나 한국교회총연합에서 실시한 여론조사의 경우 결과가 달리 나왔다. '포괄적 차별금지법 제정 반대'에 공감하는 사람이 68.6%, 공감하지 않는 사람이 24.8% 나왔고, 반대로 '포괄적 차별금지법 제정 찬성'에 공감하는 사람이 42.2%, 반대하는 사람이 50.6%로 나왔다.
이러한 두 조사 결과를 보건대 차별금지법에 대한 찬성의 여부에 있어서 확연한 차이를 보인다. 따라서 찬성 측의 주장대로 정말로 차별금지법에 대해 정말로 88.5%가 차별금지법을 옹호하는 것인지는 알 수 없다.
- 차별금지법 지지하는 측이 인용한 여론조사 및 언론인용
- 차별금지법에 반대하는 측이 인용한 여론조사 및 언론인용
다음은 두 여론조사에 대하여 조사설계, 질문방식, 결과가 다르게 나온 이유에 대하여 조사하였다.
2.10.1. 조사설계[편집]
2.10.2. 질문방식[편집]
국가인권위원회 질문방식#
문01. 귀하는 지난 년 동안 어떤 이유로든 차별을 받은 적이 있습니까?
문02. 차별을 받은 경험이 있다면, 무슨 사유로 어디에서 차별을 받으셨나요?
문03. 귀하는 차별을 받은 후 어떻게 대처하셨습니까?
문03-1. 귀하가 도움을 요청한 사람/기관은 어디입니까?
문03-2. 귀하가 아무런 행동을 하지 않았던 가장 큰 이유는 무엇입니까?
문03-3. 귀하가 받은 차별에 대해 국가기관의 시정명령이나 소송지원 등 실효성 있는 구제절차가 마련된다면 요청할 의향이 있으십니까?
문04. 귀하는 우리사회의 차별이 어느 정도라고 생각하십니까?
문05. 귀하는 아래 보기 중 우리사회에서 가장 심각한 차별이 무엇이라고 생각하십니까?
문06. 귀하는 최근 세계적으로 코로나가 확산되는 상황에서 차별이나 혐오의 대상이 된 사람 집단이 있다고 생각하십니까?
문07. 코로나가 확산되면서 우리사회에서 중국인 등에 대한 혐오와 차별 표현이 나타났던 것처럼 최근 유럽 미국 등에서는 동양인을 혐오하고 차별하는 사건이 발생하고 있습니다 귀하는 코로나 를 계기로 누군가를 혐오하고 차별하는 나의 시선이나 행위가 결국은 부메랑이 되어 돌아온다 거나 나도 언제든 차별의 대상이나 소수자가 될 수 있다 는 생각을 해 본 적이 있으십니까?
문08. 귀하는 다음과 같은 생각에 얼마나 동의하십니까?
* 차별은 그 해소를 위해 적극적으로 노력을 기울여야 할 사회문제이다.
* 모든 사람은 태어날 때부터 자유로우며 그 존엄과 권리에 있어서 동등하다.
* 동성애자 트렌스젠더 등과 같은 성소수자도 다른 사람들과 마찬가지로 존중받아야 하고 동등한 대우를 받아야 한다
* 누구도 차별로부터 자유롭지 못하다.
* 누구나 그리고 내 가족도 언젠가 차별을 하거나 당할 수 있다.
* 여성 장애인 아동 노인 등과 같은 사회적 약자에 대해서는 사회적 배려가 필요하다.
문09. 귀하는 우리사회에서 과거에 비해 차별이 심화되고 있다고 생각하십니까?
문10. 우리사회에서 차별이 심화되는 이유가 무엇이라고 생각하십니까?
문11. 귀하는 우리사회가 차별에 대해 현재와 같은 수준으로 대응한다면 향후 우리사회의 차별 상황이 어떻게 될 것이라고 생각하십니까?
* 사회적 갈등 심화, 범죄 야기, 완화·해소
문12. 다음은 차별에 대한 대응 정책입니다 귀하께서는 이들 개별 정책에 대하여 어떻게 생각하십니까?
* 정부 차원 종합적 대책 수립
* 인권·다양성 존중 학교교육 확대
* 국민의식 개선 교육 캠페인 강화
* 차별 금지 법률 제정
* 인권위 등 차별시정 기구의 혐오차별 규제 강화
* 악의적 차별에 대한 형사처벌
* 정치인·언론의 혐오 주장 규제
포괄적 차별금지법 제정에 대한 찬성과 반대 근거는 다음과 같습니다.한국교회총연합 설문방식#
문 1) 최근 정의당 국회의원들이 ‘차별금지법안’을 발의하였는데요, 귀하는 이에 대해 알고 계십니까?
문 2) 귀하는 차별금지법에 대해 얼마나 관심이 있으십니까?
문 3) 귀하는 이 법의 내용에 대해 얼마나 알고 계십니까?
다음은 이번에 발의된 차별금지법안에 대한 설명입니다. 아래 글을 읽으신 후 질문에 답해 주시기 바랍니다. 내용이 긴데 충분히 이해하실 수 있도록 천천히 읽어주십시오.
||차별금지법은 명칭이 무엇이든 간에 차별행위를 금지하고 이를 위반할 경우 제재를 가하는 법으로서 현재도 양성평등기본법, 장애인차별금지법, 국가인권위원회 등 33개 개별 법률이 있습니다. 이러한 개별적 차별금지법과는 달리 정의당이 발의한 차별금지법안은 성별, 장애, 나이, 성적지향(동성애 등), 성정체성 등 23개 사유를 포함하는 모든 차별행위를 금지하는 차별금지법입니다.
<포괄적 차별금지법을 찬성하는 주장>
1. 차별을 해소해야 한다는 국민적 공감대가 형성되었다.
3. 모든 차별의 문제를 규율하기 위한 개별법을 제정하는 것이 현실적으로 어려움이 있다.
4. 성별, 나이, 성적지향 등 모든 차별에 대한 일관되고 통일된 기준을 적용할 수 있다.
5. 유엔 인권이사회 이사국인 우리나라는 인권이사회의 권고인 차별금지법 제정 요청에 응답해야 한다.
<포괄적 차별금지법을 반대하는 주장>
1. '차별'의 판단 기준이 모호하고 주관적이어서 헌법에서 보장된 종교의 자유, 표현의 자유, 영업의 자유가 침해되고 위축된다.
3. 국민적 합의가 미흡한 상황에서 동성애자와 성전환자 등 소수자의 평등권을 우위에 둠으로 역차별과 건전한 가족체계의 파괴가 우려된다.
4. 피해자가 차별을 받았다고 주장하면, 가해자는 그러한 차별행위가 없었다거나 정당한 사유가 있었다는 점 등을 증명하지 못하면 거액의 손해배상, 벌금, 형사처벌을 받게 되므로 '묻지마 고발'이 남발되어 사회적 갈등이 초래될 위험이 크다.
5. 다양한 인종과 종교들이 혼재해 있는 유럽의 경우 차별금지법의 필요성이 높지만, 전통적 가치를 중시하는 아시아 국가들은 대부분 차별금지법을 제정하지 않고 있으며 미국도 연방법 차원에서 이 법률이 없는 상황이다.||
문 4) 현재 우리나라는 국회와 사회적 합의에 의해<장애인차별금지법, 고용차별금지법, 남녀고용평등법, 양성평등기본법, 경력단절여성법, 외국인고용법 등 33 개 이상의 개별적 차별금지법이 이미 시행되고 있습니다. 귀하는 오늘 이전에 이 사실을 알고 계셨습니까?
1. 알고 있었다 2. 모르고 있었다
문 5) 차별금지법과 관련, 개별적 차별금지법이 현재 33 개 이상 이미 실행되고 있고 문제가 있으면 개별법을 보완하면 되므로 아직 사회적 합의가 되어 있지 않은 성소수자와 제 3 의 성을 용인하고, 헌법에 보장된 개인의 자유를 제한할 수 있는 포괄적 차별금지법을 제정하는 것은 무리가 있다는 주장에 대해 얼마나 공감하십니까?
문 6) 현재 개별적 차별금지법이 있음에도 불구하고, 동성애자 등 성소수자나 신천지 등의 종교소수자를 보호하기 위해 개별법만으로는 다양한 차별 현실을 개선하는 데 한계가 있으므로, 사회적 갈등이 있더라도 포괄적 차별금지법을 제정해야 한다는 주장에 대해 귀하는 얼마나 공감하십니까?
문 7) 소수자를 보호하기 위한 포괄적 차별금지법의 문제점으로 지적되는 것 중 하나가 다수의 역차별 문제입니다. 이와 관련하여 귀하의 생각은 다음 두 가지 의견 중 어느 것에 가깝습니까?
1. 소수자나 다수자가 모두 평등해야 하므로 역차별이 없도록 해야 한다
2. 소수자 보호를 위해 다수의 역차별은 어느 정도 감수해야 한다
3. 잘 모르겠다
문 8) 이번에 발의된 포괄적 차별금지법에 대해 논란이 있는데요, 귀하는 이 법에 대해 어떻게 했으면 좋겠습니까? (중복 가능)
1. 차별금지법을 제정해야 할 이유가 분명하므로 이번 기회에 제정하는 것이 좋다
2. 차별의 문제가 있으면 현행 개별적 차별금지법으로 충분하다
3. 갈등이 많은 법 제정보다는 공익광고와 범국민 문화 운동 캠페인으로 보완하면 된다
4. 기타 (__)
문 9) 지금까지 정의당이 발의한 포괄적 차별금지법에 대해 찬성 주장과 반대 주장에 대해 살펴보셨는데요, 귀하는 이번 포괄적 차별금지법에 대해 전체적으로 찬성하십니까? 반대하십니까?
문 10) 다음의 의견들에 대해 귀하는 수용하실 수 있으십니까? 수용하기 어려우십니까? 각각 응답해 주십시오.
* 헌법, 민법, 가족관계법에 명시된 ‘남녀’라는 ‘성별’ 외에 제 3 의 성 ‘젠더’를 추가하는 것
* 성전환수술을 하지 않은 남성(트렌스젠더)이 자신의 성정체성을 여성으로 인식할 경우 여성목욕탕, 여성화장실을 사용한다든지 여성 스포츠경기에 선수로 출전하는 것
* 유치원과 초중고학생들에게 성별은 태어나면서부터 정해지는 것이 아니고 스스로 선택할 수 있다고 가르치는 것
문 11) 귀하는 다음의 각각에 대해 차별이라고 생각하십니까? 그렇지는 않다고 생각하십니까?
문 12) 귀하는 다음의 각 사례에 대해 찬성하십니까? 반대하십니까?
문 13) 귀하는 우리나라에서 같은 성(性)끼리 결혼하는 동성혼에 대해 찬성하십니까? 반대하십니까?
문 14) 영국의 실제 사례입니다. 2014 년 평소 동성애를 반대하는 제과점 주인이 동성애자로부터 <동성결혼을 지지한다>라는 문구를 넣은 케이크 주문을 거절하는 사건이 발생했습니다. 이에 지방법원에서 벌금형이 선고됐는데 이후 수년간의 법정 다툼 끝에 2018 년 영국대법원은 동성애 차별금지보다 종교적 자유가 우선한다고 제과점 주인의 손을 들어주었습니다. 귀하는 제과점 주인이 동성혼 지지 케익 주문을 받았을 때 종교적 신념으로 거절한 것에 대해 어떻게 생각하십니까?
2.10.3. 각 단체에서 통계를 통해 주장하는 바[편집]
국가인권위원회의 조사결과
○ 국가인권위원회(위원장 최영애)는 차별 시정을 위한 정책방향 모색을 위해 차별에 관한 국민의식 전반을 짚어보는 인식조사를 실시하였다. 조사 결과 코로나 19를 계기로 국민들의 차별 민감성이 높아진 것으로 나타났으며, 차별해소를 위해 사회가 적극적인 노력을 기울여야 한다고 생각하는 것으로 나타났다. 또한, 그 해소 방안으로서 많은 국민들이 교육 및 인식개선 뿐만 아니라 차별금지법률 제정 등 제도적 대응이 필요하다는데 공감하는 것으로 나타났다. 이는 2019년 인권위가 실시한 ‘혐오차별 국민인식조사’에서의 결과보다 좀 더 높은 수준이었다.
○ 코로나19 계기로 차별에 대한 민감성 높아져...
이번 조사에서 우리 국민들은 ‘누구도 차별로부터 자유롭지 못하다. 나 그리고 내 가족도 언젠가 차별을 하거나 당할 수 있다’는 생각에 10명 중 9명(90.8%)이 동의한다고 응답하였다. 특히 코로나19의 세계적 확산 속에서 우리나라와 해외 각 국에서 발생한 혐오와 차별 사례를 접하면서 우리 국민 10명 중 9명(91.1%)이 ‘나도 언제든 차별의 대상이나 소수자가 될 수 있다는 생각을 해 본 적이 있다’고 응답하여 코로나19가 국민들의 차별 민감성을 높이는 계기가 된 것으로 조사되었다.
○ 평등권에 대한 높은 이해와 성숙한 인식 갖고 있는 것으로 나타나
○ 우리 사회 차별 심각한 수준으로 인식...
이번 조사에서 국민 10명 중 8명이 우리 사회의 차별이 심각하다고 생각한다(82.0%)고 응답하였다. 우리 사회 차별이 과거에 비해 심화되고 있다고 생각하느냐는 질문에 대해서는 10명 중 4명이 ‘그렇다’(40.0%)고 응답하였고 차별이 심화되는 이유로는 ‘경제적 불평등’(78.0%)을 가장 많이 꼽았다. 우리 사회의 가장 심각한 차별로는 성별(40.1%), 고용형태(36.0%), 학력․학벌(32.5%), 장애(30.6%), 빈부격차(26.2%)에 의한 차별 순으로 응답률이 높게 조사되었다.
○ 차별은 해소 위해 적극적 노력 기울여야 할 문제...
국민들은 차별을 ‘그 해소를 위해 적극적 노력을 기울여야 할 사회문제’(93.3%)로 인식하고 있고, 우리 사회의 차별 해소 방안으로 평등권 보장을 위한 법률 제정 등 제도적 대응이 필요하다는데 다수가 동의하였다. 이번 조사에서는 평등권 보장 위한 법률 제정에 대한 찬성 응답이 2019년에 실시한 ‘혐오차별 국민인식조사’에서(72.9%) 보다 좀 더 높게 나타나, 평등권 보장 위한 법률 제정 필요성에 대한 국민적 공감대가 조금씩 확산되고 있다고 해석된다.
국민들은 차별시정 정책으로 △국민인식 개선 교육 및 캠페인 강화(91.5%), △학교에서의 인권․다양성 존중 교육 확대(90.5%), △평등권 보장 위한 법률 제정(88.5%), △정치인․언론․온라인미디어의 차별․혐오표현 규제(87.4%), △정부 차원의 종합적 대책 수립(87.2%), △악의적 차별에 대한 형사처벌(86.5%), △차별시정기구의 혐오차별 규제 강화(80.8%) 순으로 그 필요성에 동의한다고 응답하였다.
한국교회총연합 조사결과
2.10.4. 결과가 달리 나온 이유[편집]
국가인권위원회의 여론조사와 한국교회총연합 여론조사가 다르게 나온 이유는 이러하다. 국가인권위원회의 여론조사의 경우 '차별'에 대해 얼마나 피설문인이 느꼈는지, 사회에 차별이 얼마나 만연한지 질문을 통해 차별을 받지 말아야 할 정당성을 먼저 전제한 상태에서 질문에 접근하였다. 문1~문6에 대해서 인간이라면 누구나 가질 수 있는 측은지심(타자의 불행을 불쌍히 여기는 마음), 수오지심(불의를 부끄러워 하는 마음)에서 비롯되는 당연한 질문을 묻고 문7에서 '너도 언젠가 차별을 당할 것을 알고 있니?'라고 물어본다. 그리고 문12에서 차별이 만연하기 때문에 이러한 대책들이 타당한가 라고 묻는 방식을 채택했다. 여기 문 12에는 차별금지법을 포함하여 정부 차원 종합적 대책 수립, 인권·다양성 존중 학교교육 확대, 국민의식 개선 교육 캠페인 강화, 차별 금지 법률 제정, 인권위 등 차별시정 기구의 혐오차별 규제 강화, 악의적 차별에 대한 형사처벌, 정치인·언론의 혐오 주장 규제에 대하여 타당하냐고 묻고 있다. 차별금지법 제정에 관한 질문은 문12에서 잠깐 등장할 뿐이지 실제로 차별금지법의 본질에 대해서 묻기보다는 막연하고 사람이라면 누구나 가질 수 있는 기본적 정신에 대해서 묻고 있다.
한국교회총연합 여론조사의 경우 국가인권위원회의 여론조사보다 두 세달 뒤에 실시한 것으로 보아, 국가인권위원회와 이를 문제 제기없이 인용하고 있는 언론사들의 행태에 대한 반박을 목적으로 진행된 것으로 보인다. 이 여론조사는 문1 ~ 문3에서 보듯이 차별금지법의 내용에 대해서 당신이 얼마나 알고 있는가?, 당신은 포괄적 차별금지법에 동의하는가? 개별적 차별금지법의 존재에 대해서 알고 있는가?라고 차별금지법과 관련한 사실관계나 진위에 대해서 물음으로써 설문조사를 진행하고 있다. 그리고 포괄적 차별금지법이 도입되고 나서 성정체성에 따라서 화장실이나 목욕탕을 이용하는 경우, 생물적 성별을 부정하는 것을 학교에서 가르치는 것에 대해서 어떻게 생각하는가에 대해서 설문조사를 실시하고 있다.
JTBC에서는 한국교회총연합의 조사 내용이 '성전환수술을 하지 않은 남성이 여성화장실이나 목욕탕에 들어간다면', 이런 극단적인 상황을 주고 찬반을 물은 것이기 때문에 국민 77%가 반대했다고 주장한 것이라며 극단적인 상황을 준 것에 불과하다고 주장한다. 또한 '거액의 벌금', '묻지 마 고발', '다수가 역차별 받는다'처럼 차별금지법 취지를 비틀고 과장한 표현이 들어갔다고 주장한다. 그러나 현재 입안된 차별금지법은 포괄적 규정을 분명히 명시하였으며, 입증책임이 피고에게 주어진다는 점은 분명히 명시되어 있으며 표현의 자유에 대해서 분명히 과도하게 제한할 여지가 존재하기 때문에 당연히 역차별을 비롯한 다양한 부작용에 대한 우려는 존재하는 것이다. #
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