행정기본법/내용
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상위 문서: 행정기본법 
1. 제1장 총칙
1.1. 제1절 목적 및 정의 등
1.1.1. 제1조 (목적)
1.1.2. 제2조(정의)
1.1.3. 제3조(국가와 지방자치단체의 책무)
1.1.4. 제4조(적극행정의 추진)
1.1.4.1. 조문
1.1.4.2. 목적
1.1.4.3. 행정의 적극적 추진
1.1.4.4. 적극행정 제반여건 마련 및 관련 정책 추진
1.1.4.5. 적극행정 활성화 시책의 대통령령 위임
1.1.5. 제5조(다른 법률과의 관계)
1.2. 제2절 기간 및 나이의 계산
2. 제2장 행정의 법 원칙
2.1. 제8조(법치행정의 원칙)
2.2. 제9조(평등의 원칙)
2.3. 제10조(비례의 원칙)
2.4. 제11조(성실의무 및 권한남용금지의 원칙)
2.5. 제12조(신뢰보호의 원칙)
2.6. 제13조(부당결부금지의 원칙)
3. 제3장 행정작용
3.1. 제1절 처분
3.1.1. 제14조(법 적용의 기준)
3.1.2. 제15조(처분의 효력)
3.1.3. 제16조(결격사유)
3.1.4. 제17조(부관)
3.1.5. 제18조(위법 또는 부당한 처분의 취소)
3.1.6. 제19조(적법한 처분의 철회)
3.1.7. 제20조(자동적 처분)
3.1.8. 제21조(재량행사의 기준)
3.1.9. 제22조(제재처분의 기준)
3.1.10. 제23조(제재처분의 제척기간)
3.2. 제2절 인허가의제
3.2.1. 제24조(인허가의제의 기준)
3.2.1.1. 조문
3.2.1.2. 목적
3.2.1.3. 인허가의제 관련 개념
3.2.1.4. 제출서류
3.2.1.5. 관련 관청과의 협의절차
3.2.1.6. 관련 인허가 근거 법령 준수
3.2.1.7. 인허가의제의 효과
3.2.2. 제25조(인허가의제의 효과)
3.2.3. 제26조(인허가의제의 사후관리 등)
3.3. 제3절 공법상 계약
3.3.1. 제27조(공법상 계약의 체결)
3.4. 제4절 과징금
3.5. 제5절 행정상 강제
3.5.1. 제29조(과징금의 납부기한 연기 및 분할 납부)
3.6. 제5절 행정상 강제
3.6.1. 제30조(행정상 강제)
3.6.1.1. 조문
3.6.1.2. 목적
3.6.1.3. 행정상 강제의 범주
3.6.1.4. 행정상 강제에 대한 일반원칙
3.6.1.5. 다른 법률을 통한 행정상 강제 규율 허용
3.6.1.6. 행정상 강제 유형별 해설
3.6.1.7. 적용 제외
3.6.2. 제31조(이행강제금의 부과)
3.6.2.1. 조문
3.6.2.2. 목적
3.6.2.3. 이행강제금 근거 법률의 규정 사항
3.6.2.4. 이행강제금 부과 시 가중감경 사유
3.6.2.5. 이행강제금의 부과
3.6.2.6. 이행강제금의 징수
3.6.3. 제32조(직접강제)
3.6.4. 제33조(즉시강제)
3.7. 제6절 그 밖의 행정작용
4. 제4장 행정의 입법활동 등
행정기본법 소개 페이지
국가법령정보센터(행정기본법)
1. 제1장 총칙 [편집]
1.1. 제1절 목적 및 정의 등[편집]
1.1.1. 제1조 (목적)[편집]
*참고(2021년 최초 시행)
1.1.1.1. 목적[편집]
「행정기본법」 제1조는 「행정기본법」이 담고 있는 내용을 추상적으로 제시하고 있다. 또한 「행정기본법」이 지향하는 바를 규정하고 있다.
1.1.1.2. 「행정기본법」의 주요 내용[편집]
「행정기본법」은 행정의 일반원칙을 규정한다. 행정의 일반원칙은 주로 「행정기본법」 제2장에 규정되어 있다. 물론 「행정기본법」의 개별 규정들에도 행정의 일반원칙에 해당하는 사항들이 산재되어 규정되고 있다.
「행정기본법」은 행정작용과 관련된 기본사항들을 규정하고 있다. 기간의 계산과 같은 기술적 규정 뿐 아니라 제3장의 행정작용에 관한 사항과 제4장의 행정의 입법활동 등에 대한 사항들은 행정의 기본사항이라고 할 수 있다.
「행정기본법」은 행정작용과 관련된 기본사항들을 규정하고 있다. 기간의 계산과 같은 기술적 규정 뿐 아니라 제3장의 행정작용에 관한 사항과 제4장의 행정의 입법활동 등에 대한 사항들은 행정의 기본사항이라고 할 수 있다.
1.1.1.3. 「행정기본법」의 지향점[편집]
「행정기본법」 제1조는 민주주의, 법치주의 등 「대한민국헌법」 기본원리를 행정영역에도 구현해야한다는 점, 행정의 적정성과 효율성을 향상시켜야 한다는 점, 그리고 이를 통해 궁극적으로 국민의 권익 보호에 이바지하는 것을 지향하는 것을 명시적으로 규율하고 있다.
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1.1.2. 제2조(정의)[편집]
1.1.2.1. 조문[편집]
1.1.2.2. 목적[편집]
제2조는 이 법에서 사용되는 주요 개념을 정의하는 것을 목적으로 한다. 이와 같은 개념 정의는 이 법 개별 조문 해석에서 생길 수 있는 개념적 모호함을 축소시키는 역할을 한다. 주의할 것은, 이 조에서 정의된 ‘법령등’, ‘행정청’, ‘당사자’, ‘처분’ 및 ‘제재처분’은 이 법 안에서 규정상 편의와 명확성을 위한 것이며, 다른 법령에서는 이 법의 정의를 따로 인용하지 않는 이상 이 정의가 그대로 적용되는 것은 아니다.
1.1.2.3. 법령등[편집]
이 법의 개별 조항에서 사용되는 법령등은 법령과 자치법규로 구분된다. 이 법에서 법령은 1) 법률 및 대통령령·총리령·부령, 2) 국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원회 규칙 및 감사원규칙, 3) 1) 또는 2)의 위임을 받아 중앙행정기관의 장 등이 정한 행정규칙을 의미한다. 법률 등 상위 법령의 위임이 없이 중앙행정기관의 장 등이 정한 훈령, 예규, 고시 등 행정규칙은 법령에서 제외된다. 또한 자치법규는 지방자치단체의 조례와 규칙을 말한다.
이 법의 개별 조항에서 법령과 자치법규를 함께 지칭하는 경우 법령등을 사용한다. 따라서 이 법 개별조항에서 법률 또는 법령이라고 규정하고 있는 경우 자치법규는 제외된 것이다.
이 법의 개별 조항에서 법령과 자치법규를 함께 지칭하는 경우 법령등을 사용한다. 따라서 이 법 개별조항에서 법률 또는 법령이라고 규정하고 있는 경우 자치법규는 제외된 것이다.
1.1.2.4. 행정청[편집]
「행정기본법」 제2조제2호의 행정청은 「행정절차법」 제2조제1호, 「행정심판법」 제2조제4호, 「행정소송법」 제2조제2항과 같은 의미를 담고 있다.
「행정기본법」 제2조제2호 가목에서 정하고 있는 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관은 중앙행정기관, 그 부속기관, 특별지방행정기관, 합의제행정기관 등의 장, 지방자치단체, 그 소속기관, 하부행정기관 등의 장을 의미한다.
「행정기본법」 제2조제2호 나목에서 정하고 있는 공공단체는 특별법, 조례 등에 의해 설립된 사업기관(예: 한국도로공사 등), 특별법에 의해 설립된 조합단체(예: 농업협동조합, 수산업협동조합 등), 특별법에 의해 설립된 감독기관(예: 금융감독원), 특별법, 지방공기업법, 조례 등에 의해 설립된 관리기관(예: 한국항만공사 등), 특별법에 의해 설립된 시험연구기관(예: 한국개발연구원, 한국법제연구원 등)을 의미한다.
「행정기본법」 제2조제2호 나목의 사인(私人)은 강학 상 공무수탁사인을 의미한다.
「행정기본법」 제2조제2호 가목에서 정하고 있는 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관은 중앙행정기관, 그 부속기관, 특별지방행정기관, 합의제행정기관 등의 장, 지방자치단체, 그 소속기관, 하부행정기관 등의 장을 의미한다.
「행정기본법」 제2조제2호 나목에서 정하고 있는 공공단체는 특별법, 조례 등에 의해 설립된 사업기관(예: 한국도로공사 등), 특별법에 의해 설립된 조합단체(예: 농업협동조합, 수산업협동조합 등), 특별법에 의해 설립된 감독기관(예: 금융감독원), 특별법, 지방공기업법, 조례 등에 의해 설립된 관리기관(예: 한국항만공사 등), 특별법에 의해 설립된 시험연구기관(예: 한국개발연구원, 한국법제연구원 등)을 의미한다.
「행정기본법」 제2조제2호 나목의 사인(私人)은 강학 상 공무수탁사인을 의미한다.
1.1.2.5. 당사자[편집]
「행정기본법」 제2조 제3호의 당사자는 처분의 상대방을 의미한다.
1.1.2.6. 처분[편집]
「행정기본법」 제2조 제4호의 처분은 「행정절차법」 제2조 제2호, 「행정심판법」 제2조 제1호, 「행정소송법」 제2조 제1호 전단의 처분과 실질적으로 동일한 문구로 정의되어 있다.
처분이란 행정청이 구체적 사실에 관하여 행하는 것이기 때문에 일반적·추상적 성격을 갖는 행정입법과 구분된다.
처분이란 법집행이다. 따라서 행정지도(행정기관이 그 소관 사무의 범위에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도, 권고, 조언 등을 하는 행정작용)와 같이 법집행의 성격을 갖고 있지 않은 것은 처분에 해당하지 않는다. 행정지도에 대해서는 「행정절차법」 제48조부터 제51조에 규정되어 있다.
처분은 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용이다. 따라서 일방적인 성격을 갖고 있다. 처분이 갖고 있는 일방적인성격은 「행정기본법」 제29조 및 제30조에서 정하고 있는 공법상 계약과 다른 점이다. 공법상 계약은 행정청이 계약 당사자로서 사인과 동등한 지위에서 쌍방의 의사적 합치를 근거로 성립하는 행정작용이다.
처분이란 행정청이 구체적 사실에 관하여 행하는 것이기 때문에 일반적·추상적 성격을 갖는 행정입법과 구분된다.
처분이란 법집행이다. 따라서 행정지도(행정기관이 그 소관 사무의 범위에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도, 권고, 조언 등을 하는 행정작용)와 같이 법집행의 성격을 갖고 있지 않은 것은 처분에 해당하지 않는다. 행정지도에 대해서는 「행정절차법」 제48조부터 제51조에 규정되어 있다.
처분은 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용이다. 따라서 일방적인 성격을 갖고 있다. 처분이 갖고 있는 일방적인성격은 「행정기본법」 제29조 및 제30조에서 정하고 있는 공법상 계약과 다른 점이다. 공법상 계약은 행정청이 계약 당사자로서 사인과 동등한 지위에서 쌍방의 의사적 합치를 근거로 성립하는 행정작용이다.
1.1.2.7. 제재처분[편집]
법령등에 따른 의무를 위반하거나 이행하지 아니하였음을 이유로 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 말한다. 따라서 의무위반 내지 의무 불이행 없이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분(예: 조세부과)은 제재처분이 아니다.
일반적인 처분과 달리 제재처분을 별도로 규율하고 있는 이유는, 제재처분 적용법 관련 행위시법 주의 및 그 예외(제14조 제3항, 제4항), 제재처분 법률주의(제22조), 제재처분의 제척기간(제23조), 처분의 재심사에서 배제(제38조)와 같이 일반적인 처분과는 다른 제재처분만의 별도의 규율이 있기 때문이다.
제재처분을 파악할 때 유의할 점은 제31조 제1항 각 호에 따른 행정상 강제는 제재처분이 포함되지 않는다는 점이다. 따라서 행정대집행, 이행강제금 부과, 직접강제, 강제징수, 즉시강제는 「행정기본법」상 제재처분 이 아니다. 따라서 행정대집행, 이행강제금 부과, 직접강제, 강제징수, 즉시강제에는 제재처분에 대한 규정들이 적용되지 않는다.
개념적으로 본다면, 행정대집행, 이행강제금 부과, 직접강제, 강제징수, 즉시강제은 법령등에 따른 의무를 위반하거나 이행하지 아니하였음을 이유로 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분이라고 할 수 있지만, 「행정기본법」 제2조 제5호는 이들을 제재처분의 개념에서 배제하고 있다는 점을 유의해야 한다.
일반적인 처분과 달리 제재처분을 별도로 규율하고 있는 이유는, 제재처분 적용법 관련 행위시법 주의 및 그 예외(제14조 제3항, 제4항), 제재처분 법률주의(제22조), 제재처분의 제척기간(제23조), 처분의 재심사에서 배제(제38조)와 같이 일반적인 처분과는 다른 제재처분만의 별도의 규율이 있기 때문이다.
제재처분을 파악할 때 유의할 점은 제31조 제1항 각 호에 따른 행정상 강제는 제재처분이 포함되지 않는다는 점이다. 따라서 행정대집행, 이행강제금 부과, 직접강제, 강제징수, 즉시강제는 「행정기본법」상 제재처분 이 아니다. 따라서 행정대집행, 이행강제금 부과, 직접강제, 강제징수, 즉시강제에는 제재처분에 대한 규정들이 적용되지 않는다.
개념적으로 본다면, 행정대집행, 이행강제금 부과, 직접강제, 강제징수, 즉시강제은 법령등에 따른 의무를 위반하거나 이행하지 아니하였음을 이유로 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분이라고 할 수 있지만, 「행정기본법」 제2조 제5호는 이들을 제재처분의 개념에서 배제하고 있다는 점을 유의해야 한다.
1.1.3. 제3조(국가와 지방자치단체의 책무)[편집]
1.1.3.1. 조문[편집]
1.1.3.2. 목적[편집]
「행정기본법」 제3조는 행정과 관련된 국가와 지방자치단채의 책무를 명시하는 것을 목적으로 한다.
1.1.3.3. 국가와 지방자치단체의 책무[편집]
「행정기본법」 제3조 제1항은 국민의 삶의 질 향상을 위해 국가와 지방자치단체는 공정하고 합리적인 행정을 수행할 책무를 지고 있다는 점을 명시한다.
「행정기본법」 제3조 제2항은 행정의 능률 및 실효성 향상을 위해 국가와 지방자치단체가 소관 법령등과 제도를 지속적으로 정비하고 개선할 책무를 지고 있음을 명시하고 있다.
「행정기본법」 제3조 제2항은 행정의 능률 및 실효성 향상을 위해 국가와 지방자치단체가 소관 법령등과 제도를 지속적으로 정비하고 개선할 책무를 지고 있음을 명시하고 있다.
1.1.4. 제4조(적극행정의 추진) [편집]
1.1.4.1. 조문[편집]
1.1.4.2. 목적[편집]
「대한민국헌법」 제7조는 공무원이 국민전체에 대한 봉사자임을 명시하여 공무원의 공익실현의무를 규정하고 있다. 헌법에 의해 구체화된 공익과 이를 근거로 국회가 법률을 통해 구체화한 공익은 일반성·추상성을 갖고 있기 때문에 공무원의 국민전체에 대한 봉사자로서의 공직윤리가 중요성을 갖는다. 특히 성실하고 능동적인 자세로 적극적인 업무수행이 공익실현을 위해 중요한 기능을 수행하기 때문에 적극행정에 대한 요청이 사회 전반에서 지속적으로 제기되고 있다.
이와 같은 요청에 부응하기 위해 「행정기본법」 제4조는 적극행정에 대해 명시적으로 규정하고 있다.
이와 같은 요청에 부응하기 위해 「행정기본법」 제4조는 적극행정에 대해 명시적으로 규정하고 있다.
1.1.4.3. 행정의 적극적 추진[편집]
행정은 공공의 이익을 위하여 적극적으로 추진되어야 함을 명시함으로써 적극행정 촉진을 위한 법률적 근거를 마련하고 있다.
1.1.4.4. 적극행정 제반여건 마련 및 관련 정책 추진[편집]
공무원의 적극행정을 공무원 개인의 직업윤리로만 파악하는 것은 타당하지 않다. 개별 공무원이 적극행정을 할 수 있도록 유도하기 위한 인센티브, 적극행정으로 인해 발생할 수 있는 직무상 리스크 예방 등과 같은 조직적·정책적 여건이 뒷받침 되어야 개별 공무원의 적극적인 직무수행이 이루어질 수 있다.
따라서 「행정기본법」 제4조 제2항은 개별 공무원의 적극행정을 유도하기 위하여 국가와 지방자치단체가 적극행정의 제반요건을 조성하고, 구체적인 시책 및 조치를 취하도록 요청하고 있다.
따라서 「행정기본법」 제4조 제2항은 개별 공무원의 적극행정을 유도하기 위하여 국가와 지방자치단체가 적극행정의 제반요건을 조성하고, 구체적인 시책 및 조치를 취하도록 요청하고 있다.
1.1.4.5. 적극행정 활성화 시책의 대통령령 위임[편집]
「행정기본법」 제4조 제3항은 공무원 개인의 적극행정과 국가 및 지방자치단체의 적극행정 제반여건 마련과 관련하여 보다 구체적인 사항은 대통령령이 정하도록 한 위임규정이다.
적극행정과 관련하여, 현재 대통령령인 「적극행정 운영규정」, 「지방공무원 적극행정 운영규정」이 운영 중이다.
적극행정과 관련하여, 현재 대통령령인 「적극행정 운영규정」, 「지방공무원 적극행정 운영규정」이 운영 중이다.
1.1.5. 제5조(다른 법률과의 관계)[편집]
1.1.5.1. 조문[편집]
1.1.5.2. 목적[편집]
「행정기본법」 제5조는 다른 법률과 「행정기본법」과의 관계를 규율하는 것을 목적으로 한다. 「행정기본법」과 다른 법률과의 관계는 ①구체적인 사안에서 법률을 집행하는 단계와 ②다른 법률을 제·개정하는 단계로 구분하여 규율된다.
1.1.5.3. 법률 집행 단계[편집]
「행정기본법」 제5조 제1항은 개별법과의 관계에서 「행정기본법」이 일반법적 성격을 갖고 있음을 규정하고 있다. 따라서 개별 법률에서 「행정기본법」이 정하고 있는 바와 다른 특별한 규정이 있는 경우 개별 법률의 규율이 적용된다.
따라서 개별 법률이 「행정기본법」에서 정하고 있는 사항과 다른 특별한 내용을 규정하고 있음에도 불구하고 「행정기본법」 상의 규율을 적용하는 것은 타당하지 않다.
따라서 개별 법률이 「행정기본법」에서 정하고 있는 사항과 다른 특별한 내용을 규정하고 있음에도 불구하고 「행정기본법」 상의 규율을 적용하는 것은 타당하지 않다.
1.1.5.4. 법률 제·개정 단계[편집]
「행정기본법」 제5조 제2항은 개별 법률 제·개정시 「행정기본법」이 정하고 있는 목적과 원칙, 기준 및 취지가 반영되도록 노력할 것을 규정하고 있다. 따라서 「행정기본법」의 목적과 원칙, 기준 및 취지는 법률 제·개정할 때 검토되어야 한다.
하지만 「행정기본법」의 목적과 원칙, 기준 및 취지에 부합하지 않는 형태의 개별 법률이 제·개정된다고 하여 위법한 것은 아니다. 법률과 법률 간의 관계에는 헌법과 법률의 관계와 같이 규범적 효력 우위 관계가 없기 때문이다. 법률과 법률 간에는 일반법에 대한 특별법 우선의 원칙이 적용되며, 이는 「행정기본법」 제5조 제1항에서 명시적으로 정하고 있는 바이다.
다만, 「행정기본법」의 목적과 원칙, 기준 및 취지와 다른 내용을 담고 있는 규정이 법률 제·개정을 통해 도입되는 경우 입법실무적으로 「행정기본법」의 목적과 원칙, 기준 및 취지와 다르게 된 근거가 명확하게 제시되어야 하고 이러한 근거와 해당 규정이 담고 있는 내용이 정당해야 한다.
하지만 「행정기본법」의 목적과 원칙, 기준 및 취지에 부합하지 않는 형태의 개별 법률이 제·개정된다고 하여 위법한 것은 아니다. 법률과 법률 간의 관계에는 헌법과 법률의 관계와 같이 규범적 효력 우위 관계가 없기 때문이다. 법률과 법률 간에는 일반법에 대한 특별법 우선의 원칙이 적용되며, 이는 「행정기본법」 제5조 제1항에서 명시적으로 정하고 있는 바이다.
다만, 「행정기본법」의 목적과 원칙, 기준 및 취지와 다른 내용을 담고 있는 규정이 법률 제·개정을 통해 도입되는 경우 입법실무적으로 「행정기본법」의 목적과 원칙, 기준 및 취지와 다르게 된 근거가 명확하게 제시되어야 하고 이러한 근거와 해당 규정이 담고 있는 내용이 정당해야 한다.
1.2. 제2절 기간 및 나이의 계산[편집]
1.2.1. 제6조(행정에 관한 기간의 계산)[편집]
1.2.1.1. 조문[편집]
1.2.1.2. 목적[편집]
기간에 관한 계산의 일반적인 사항은 「민법」에서 정하고 있다. 그리고 개별 행정법제에서 기간의 계산에 대한 별도의 규정이 없는 한 「민법」이 준용된다.
하지만 이와 같은 법리는 지금까지 법률에 규정되지 않았다. 따라서 명시적 준용 규정이 없었던 영역과 관련하여 행정실무와 국민의 입장에서 기간의 계산이 어떠한 기준으로 이루어지는지 파악하는데 애로가 있었다.
이와 같은 문제를 해결하기 위해 「행정기본법」 제6조는 행정법 관계와 관련된 기간 계산의 원칙을 명시하고 있다.
하지만 이와 같은 법리는 지금까지 법률에 규정되지 않았다. 따라서 명시적 준용 규정이 없었던 영역과 관련하여 행정실무와 국민의 입장에서 기간의 계산이 어떠한 기준으로 이루어지는지 파악하는데 애로가 있었다.
이와 같은 문제를 해결하기 위해 「행정기본법」 제6조는 행정법 관계와 관련된 기간 계산의 원칙을 명시하고 있다.
1.2.1.3. 민법 준용 명시 및 예외 허용[편집]
「행정기본법」 제6조 제1항은 행정과 관련된 기간 계산은 「민법」의 규정을 준용하여 이루어진다는 원칙을 명시한다. 다만 ① 「행정기본법」 자체에서 기간 계산에 대해서 「민법」과 다른 규정을 두고 있는 경우, ②개별 법률에서 「민법」과 다른 규정을 두고 있는 경우에는 그 규정에 따른다.
「행정기본법」에서 두고 있는 예외 규정으로는 제6조 제2항과 제7조를 들 수 있다.
「행정기본법」에서 두고 있는 예외 규정으로는 제6조 제2항과 제7조를 들 수 있다.
1.2.1.4. 침익적 사안과 관련된 「민법」의 예외[편집]
「행정기본법」 제6조 제2항은 법령등 또는 처분에서 국민의 권익을 제한하거나 의무를 부과하는 경우 권익이 제한되거나 의무가 지속되는 기간을 계산할 때, 다음과 같은 기준에 따르도록 규정하고 있다. 이 기준은 형사소송법의 구속기간이나 공소시효의 계산법과 유사하게 규정한 것이다.
- 초일 산입의 원칙: 기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 경우에는 기간의 첫날을 산입한다. 이 원칙은 「민법」 제157조의 초일 불산입의 원칙과는 다른 기준이다.
- 공휴일 등 만료 시의 원칙: 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일인 경우에 기간은 해당 토요일 또는 공휴일에로 만료한다. 이 원칙은 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일이면 기간이 그 다음 날 만료하도록 규정하고 있는 「민법」 제161조의 예외에 해당한다.
- 초일 산입의 원칙: 기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 경우에는 기간의 첫날을 산입한다. 이 원칙은 「민법」 제157조의 초일 불산입의 원칙과는 다른 기준이다.
- 공휴일 등 만료 시의 원칙: 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일인 경우에 기간은 해당 토요일 또는 공휴일에로 만료한다. 이 원칙은 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일이면 기간이 그 다음 날 만료하도록 규정하고 있는 「민법」 제161조의 예외에 해당한다.
1.2.1.5. 「민법」 적용 예외의 예외 = 「민법」 적용[편집]
「행정기본법」 제6조 제2항 본문은 동 조 각 호를 「민법」의 예외로 인정하고 있다. 다만, 이와 같은 예외가 국민의 입장에서 불리한 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우 예외 규정에 대한 예외를 다시금 인정한다는 것을 「행정기본법」 제6조 제2항 단서에서 규정하고 있다.
초일산입 원칙과 관련하여 살펴보면, 일정 기간 이내에 건물을 철거하도록 의무를 부담하는 당사자의 입장에서는 건물에서 퇴거하는 시간적 여유를 확보하기 위해 기간이 하루라도 늦게 도과하는 것이 유리할 수 있다. 이러한 경우에는 「행정기본법」 제6조 제2항 단서에 따라 「민법」상 일반 원칙인 초일불산입의 원칙을 적용한다.
공휴일 등이 만료일 경우, 금전급부의무를 부담하는 국민의 입장에서는 납부비용마련을 위해 그 다음날이 기간 만료인 것이 자금 융통에 보다 유리한 것일 수 있다. 이와 같은 경우 「행정기본법」 제6조 제2항 단서에 따라 「민법」상 일반 원칙인 「민법」 제161조를 적용한다.
초일산입 원칙과 관련하여 살펴보면, 일정 기간 이내에 건물을 철거하도록 의무를 부담하는 당사자의 입장에서는 건물에서 퇴거하는 시간적 여유를 확보하기 위해 기간이 하루라도 늦게 도과하는 것이 유리할 수 있다. 이러한 경우에는 「행정기본법」 제6조 제2항 단서에 따라 「민법」상 일반 원칙인 초일불산입의 원칙을 적용한다.
공휴일 등이 만료일 경우, 금전급부의무를 부담하는 국민의 입장에서는 납부비용마련을 위해 그 다음날이 기간 만료인 것이 자금 융통에 보다 유리한 것일 수 있다. 이와 같은 경우 「행정기본법」 제6조 제2항 단서에 따라 「민법」상 일반 원칙인 「민법」 제161조를 적용한다.
1.2.2. 제7조(법령등 시행일의 기간 계산)[편집]
1.2.2.1. 조문[편집]
1.2.2.2. 목적[편집]
입법실무상 법령등의 시행일에 관한 기간 계산은 「민법」상 기간 계산 규정에 부합하지 않는 경우가 많다. 따라서 이를 통일적으로 규율하기 위해 「행정기본법」 제7조에서 법령등의 시행일에 관한 기간 계산에 대해 통일적으로 규율한다.
이는 「민법」 준용의 예외로서 「행정기본법」 제6조 제1항상의 이 법에서 정하는 특별한 규정에 해당한다.
이는 「민법」 준용의 예외로서 「행정기본법」 제6조 제1항상의 이 법에서 정하는 특별한 규정에 해당한다.
1.2.2.3. 적용대상[편집]
「행정기본법」 제7조의 법령등은 「행정기본법」 제2조 제1호에서 규정하고 있는 법령등보다 넓은 개념이다.
「행정기본법」 제2조 제1호상의 법령등에는 법률, 대통령령, 총리령, 부령, 조례 및 규칙이 포함된다. 반면, 「행정기본법」 제7조의 법령등에는 법률, 대통령령, 총리령, 부령, 조례, 규칙 뿐 아니라 훈령, 예규, 고시, 지침 등도 포함된다.
다만 「행정기본법」내에서 법령등이 이렇게 확장적으로 사용되는 곳은 「행정기본법」 제7조에 한정되는 것이다. 따라서 다른 조항에서 법령등이라는 문구가 사용된 경우, 「행정기본법」 제2조 제1호상의 법령등이라는 점을 유의해야 한다.
「행정기본법」 제2조 제1호상의 법령등에는 법률, 대통령령, 총리령, 부령, 조례 및 규칙이 포함된다. 반면, 「행정기본법」 제7조의 법령등에는 법률, 대통령령, 총리령, 부령, 조례, 규칙 뿐 아니라 훈령, 예규, 고시, 지침 등도 포함된다.
다만 「행정기본법」내에서 법령등이 이렇게 확장적으로 사용되는 곳은 「행정기본법」 제7조에 한정되는 것이다. 따라서 다른 조항에서 법령등이라는 문구가 사용된 경우, 「행정기본법」 제2조 제1호상의 법령등이라는 점을 유의해야 한다.
1.2.2.4. 법령등 시행일 기준에 대한 원칙[편집]
•당일 시행의 원칙: 법령등이 공포된 날로부터 시행되는 경우 당일 시행된다.
•초일 불산입의 원칙: 법령등이 경과기간이 지난 후 시행되는 경우 공포일일은 기간에 산입하지 않는다.
•경과기간 만료가 공휴일 등일 경우의 원칙: 법령등이 경과기간이 지난 후 시행되고, 경과기한 만료일이 토요일 또는 공휴일인 경우, 토요일 또는 공휴일에 기간이 만료한다. 그 다음 날 기간이 만료하는 것이 아니라는 점에 유의해야 한다.
•초일 불산입의 원칙: 법령등이 경과기간이 지난 후 시행되는 경우 공포일일은 기간에 산입하지 않는다.
•경과기간 만료가 공휴일 등일 경우의 원칙: 법령등이 경과기간이 지난 후 시행되고, 경과기한 만료일이 토요일 또는 공휴일인 경우, 토요일 또는 공휴일에 기간이 만료한다. 그 다음 날 기간이 만료하는 것이 아니라는 점에 유의해야 한다.
1.2.3. 제7조의2(행정에 관한 나이의 계산 및 표시)[편집]
1.2.3.1. 조문[편집]
2. 제2장 행정의 법 원칙[편집]
2.1. 제8조(법치행정의 원칙)[편집]
2.1.1. 조문[편집]
2.1.2. 목적[편집]
법치주의 원칙의 요소인 법치행정의 원칙을 명문화하여 행정담당자 및 국민으로 하여금 행정 영역도 법치주의 적용 대상임을 명시적으로 인식할 수 있도록 한다. 또한 법치행정의 원칙이 담고 있는 구체적인 내용을 제시함으로써 행정주체 및 행정의 상대방인 당사자의 법치행정에 대한 인식을 향상시켜 궁극적으로는 국민의 권익 보호에 이바지 하는 것을 목적으로 한다.
2.1.3. 법률우위의 원칙의 명문화[편집]
「행정기본법」 제8조 전단은 행정작용이 법률을 준수해야한다는 것을 명시적으로 규율하고 있다. 이는 법치행정의 원칙의 요소 중 하나인 법률 우위의 원칙을 명문화한 것이다. 따라서 행정은 법률이 정하고 있는 사항을 위반해서는 안 된다.
2.1.4. 법률유보의 원칙[편집]
법률유보의 원칙은 행정권의 발동을 위해서는 법률의 직접적 근거 또는 법률의 위임에 근거하여 제정된 하위 법령에 근거가 있어야 한다는 원칙이다.
법률유보의 범위와 관련해서는 다양한 학설이 존재한다.
침해유보설은 국민의 자유와 권리를 침해하는 경우 법률상의 근거가 필요하다는 견해이다. 19세기 군주와 시민 간의 대립을 통한 입헌주의 발전과정에서 등장하여 급부행정, 사회유도행정 등 다양한 행정영역의 등장으로 그 의미가 쇠퇴되었다고 평가되기도 하지만, 국가권력으로부터의 국민의 자유 및 재산권 방어에 법리적 기틀을 마련하였다는 관점에서 학설사적으로는 유의미한 견해이며, 특히 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 침익적 행정과 관련해서는 여전히 침해유보설이 의미를 갖는다.
사회유보설 또는 급부행정유보설은 국민의 자유와 권리를 침해하는 경우 뿐 아니라 국가가 제공하는 급부와 관련해서도 법률상 근거가 필요하다는 입장이다. 사회유보설(급부행정유보설)에 대해서는 법률상 근거가 없는 경우 급부행정을 할 수 없다는 비판이 존재한다.
전부유보설은 모든 행정작용은 법률상의 근거를 필요로 한다는 견해이다. 전부유보설에 대해서는 법률이 없는 경우 행정이 작용할 수 없다는 비판이 존재한다.
본질성설은 국가의 본질적이고 중요한 결정은 의회가 법률을 통해 정해야 한다는 입장으로, 1970년대 독일의 연방헌법재판소 결정을 통해 발전된 이론이다.
본질성설과 관련하여 본질적이고 중요한 것이 무엇인지 판단하는 기준이 불명확하다는 비판이 존재한다.
하지만 본질성설에 따르면 개인과 공공에 대한 의미 및 기본권 관련성의 측면에서 중요한 사항일수록 입법자는 보다 정밀하게 법률을 제정해야 하기 때문에 개별 상황에 따라 탄력적인 법제 운용이 가능하다는 점에서 장점이 존재한다.
우리나라 헌법재판소도 이 견해를 받아들이고 있다(예: 98헌바70/2009헌바128).
법률유보의 범위와 관련해서는 다양한 학설이 존재한다.
침해유보설은 국민의 자유와 권리를 침해하는 경우 법률상의 근거가 필요하다는 견해이다. 19세기 군주와 시민 간의 대립을 통한 입헌주의 발전과정에서 등장하여 급부행정, 사회유도행정 등 다양한 행정영역의 등장으로 그 의미가 쇠퇴되었다고 평가되기도 하지만, 국가권력으로부터의 국민의 자유 및 재산권 방어에 법리적 기틀을 마련하였다는 관점에서 학설사적으로는 유의미한 견해이며, 특히 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 침익적 행정과 관련해서는 여전히 침해유보설이 의미를 갖는다.
사회유보설 또는 급부행정유보설은 국민의 자유와 권리를 침해하는 경우 뿐 아니라 국가가 제공하는 급부와 관련해서도 법률상 근거가 필요하다는 입장이다. 사회유보설(급부행정유보설)에 대해서는 법률상 근거가 없는 경우 급부행정을 할 수 없다는 비판이 존재한다.
전부유보설은 모든 행정작용은 법률상의 근거를 필요로 한다는 견해이다. 전부유보설에 대해서는 법률이 없는 경우 행정이 작용할 수 없다는 비판이 존재한다.
본질성설은 국가의 본질적이고 중요한 결정은 의회가 법률을 통해 정해야 한다는 입장으로, 1970년대 독일의 연방헌법재판소 결정을 통해 발전된 이론이다.
본질성설과 관련하여 본질적이고 중요한 것이 무엇인지 판단하는 기준이 불명확하다는 비판이 존재한다.
하지만 본질성설에 따르면 개인과 공공에 대한 의미 및 기본권 관련성의 측면에서 중요한 사항일수록 입법자는 보다 정밀하게 법률을 제정해야 하기 때문에 개별 상황에 따라 탄력적인 법제 운용이 가능하다는 점에서 장점이 존재한다.
우리나라 헌법재판소도 이 견해를 받아들이고 있다(예: 98헌바70/2009헌바128).
2.1.5. 법률유보의 원칙의 명문화[편집]
「행정기본법」 제8조 후단은 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 경우와 그 밖에 국민생활에 중요한 영향을 미치는 경우에는 법률에 근거하여야 한다고 규정하고 있다. 이는 법률유보의 원칙을 명문화 한 것이다.
“국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 경우[...]에는 법률에 근거하여야 한다”고 규정한 부분은 침해유보설을 명문화한 부분이다.
“그 밖에 국민생활에 중요한 영향을 미치는 경우에는 법률에 근거하여야 한다”고 규정한 부분은 본질성설을 명문화한 부분이다.
“국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 경우[...]에는 법률에 근거하여야 한다”고 규정한 부분은 침해유보설을 명문화한 부분이다.
“그 밖에 국민생활에 중요한 영향을 미치는 경우에는 법률에 근거하여야 한다”고 규정한 부분은 본질성설을 명문화한 부분이다.
2.2. 제9조(평등의 원칙)[편집]
2.2.1. 조문[편집]
2.2.2. 목적[편집]
「행정기본법」 제9조는 헌법상 기본 원칙인 평등의 원칙을 「행정기본법」 차원에서 명시적으로 규율한다. 이처럼 헌법적 차원의 원칙을 법률로 다시 한 번 확인하는 형태의 규율을 도입한 이유는 행정실무 담당자 및 행정의 상대방인 당사자로 하여금 평등의 원칙에 대한 인식을 제고시키기 위함이다. 그리고 이를 통해 궁극적으로 국민의 권익보호 향상에 이바지 하는 것이 「행정기본법」 제9조의 목적이다.
2.2.3. 주요 내용[편집]
평등의 원칙이란 행정작용과 관련하여 특별히 다르게 다루어야 할 근거가 없는 이상 행정작용의 상대방을 다르게 취급하면 안 된다는 원칙이다. 이를 다른 방식을 접근하면, 특별히 다르게 다루어야 할 합당한 사유가 있는 경우에는 다르게 취급하는 것이 정당하다는 것을 의미한다.
평등의 원칙은 행정담당자의 자의를 제한하는 역할을 수행한다. 또한 다르게 취급하는 경우 다르게 취급되는 이유가 무엇인지 해당 당사자에게 합리적인 사유를 명시적으로 설명해야 한다.
평등의 원칙은 행정담당자의 자의를 제한하는 역할을 수행한다. 또한 다르게 취급하는 경우 다르게 취급되는 이유가 무엇인지 해당 당사자에게 합리적인 사유를 명시적으로 설명해야 한다.
2.2.4. 행정의 자기구속과의 관계[편집]
행정의 자기구속은 평등의 원칙으로부터 도출되는 행정작용법적 법리로서, 행정기관이 동종 사안과 관련하여 과거에 제3자에게 행한 결정과 동일한 결정을 하도록 구속당하는 원칙을 의미한다.
행정의 자기구속 법리가 적용되기 위해서는, 재량행위와 관련하여 ①행정관행의 존재, ②당해 관행과 동일한 사안, ③당해 관행이 위법하지 않을 것이 요청된다.
특히 ③의 요건에서 볼 수 있듯이 불법의 평등은 인정되지 않으며, 따라서 위법한 선행 행정행위들에 대한 행정의 자기구속은 인정되지 않는다는 점에 유의해야 한다.
재량준칙과 같은 행정규칙은 행정부 내부에서만 효력이 있으므로 원칙적으로는 사법심사의 기준이 되지 않는다. 하지만 행정의 자기구속 법리를 매개로 사법심사의 기준으로서 활용될 수 있다.
따라서 재량준칙에 따라 내리던 처분을 특정인에게만 다르게 처분하는 경우 행정의 자기구속에 반하게 되며, 평등원칙을 근거로 해당 재량준칙이 법원의 사법심사기준으로 활용될 수 있다는 점에 유의해야 한다.
행정의 자기구속 법리가 적용되기 위해서는, 재량행위와 관련하여 ①행정관행의 존재, ②당해 관행과 동일한 사안, ③당해 관행이 위법하지 않을 것이 요청된다.
특히 ③의 요건에서 볼 수 있듯이 불법의 평등은 인정되지 않으며, 따라서 위법한 선행 행정행위들에 대한 행정의 자기구속은 인정되지 않는다는 점에 유의해야 한다.
재량준칙과 같은 행정규칙은 행정부 내부에서만 효력이 있으므로 원칙적으로는 사법심사의 기준이 되지 않는다. 하지만 행정의 자기구속 법리를 매개로 사법심사의 기준으로서 활용될 수 있다.
따라서 재량준칙에 따라 내리던 처분을 특정인에게만 다르게 처분하는 경우 행정의 자기구속에 반하게 되며, 평등원칙을 근거로 해당 재량준칙이 법원의 사법심사기준으로 활용될 수 있다는 점에 유의해야 한다.
2.3. 제10조(비례의 원칙)[편집]
2.3.1. 조문[편집]
2.3.2. 목적[편집]
헌법 원리로서 판례와 학설을 통해 인정되고 있는 비례의 원칙을 「행정기본법」에 명시함으로써 비례의 원칙에 대한 행정실무 담당자과 행정의 상대방인 국민이 비례의 원칙의 내용을 인지할 수 있도록 한다. 또한 모든 행정 영역에 비례의 원칙이 적용된다는 것을 명시적으로 선언하고, 궁극적으로는 국민의 권익 향상에 이바지하는 것이 「행정기본법」 제10조의 목적이다.
2.3.3. 주요 내용[편집]
「행정기본법」 제10조의 각 호는 판례와 학설을 통해 인정되고 있는 비례의 원칙의 주요 판단 징표를 담고 있다. 이는 다음과 같다.
•우선 행정작용은 달성하고자 하는 행정목표를 위해 적합해야 한다.
•그리고 목표 달성을 위해 적합한 행정작용의 강도는 최소한도에 그쳐야 한다.
•목표달성에 적합하고 다양한 가능성 중 최소한의 강도를 갖고 있는 행정작용이 달성하려는 공익이 침해되는 사인의 이익보다 커야 한다.
•우선 행정작용은 달성하고자 하는 행정목표를 위해 적합해야 한다.
•그리고 목표 달성을 위해 적합한 행정작용의 강도는 최소한도에 그쳐야 한다.
•목표달성에 적합하고 다양한 가능성 중 최소한의 강도를 갖고 있는 행정작용이 달성하려는 공익이 침해되는 사인의 이익보다 커야 한다.
즉 「행정기본법」 제10조 각 호의 내용은 각각 따로 의미를 갖는 것이 아니다. 특정 행정작용이 비례의 원칙에 부합하는지 판단할 때에는, 해당 행정작용을 「행정기본법」 제10조 1호의 판단 기준에 따라 평가하고, 이를 통과하면 「행정기본법」 제10조2호의 판단 기준으로 판단하게 된다. 그리고 「행정기본법」 제10조 2호의 판단 기준을 통과하면 최종적으로 「행정기본법」 제10조 3호의 판단 기준을 통과해야 한다. 즉, 각 호는 순차적으로 적용되는 판단 기준이다.
따라서 각 호의 하나에만 부합한다고 하여 비례의 원칙에 부합하는 행정작용이 되는 것이 아님에 유의해야 한다. 오히려 하나라도 위반하면 위헌·위법이다.
이와 같은 심사방식은 헌법재판소 및 대법원 판례에서도 확립된 심사구조이다.
따라서 각 호의 하나에만 부합한다고 하여 비례의 원칙에 부합하는 행정작용이 되는 것이 아님에 유의해야 한다. 오히려 하나라도 위반하면 위헌·위법이다.
이와 같은 심사방식은 헌법재판소 및 대법원 판례에서도 확립된 심사구조이다.
2.4. 제11조(성실의무 및 권한남용금지의 원칙)[편집]
2.4.1. 조문[편집]
2.4.2. 목적[편집]
「행정기본법」 제11조는 행정업무를 수행할 때 준수해야 할 원칙으로서 성실의무와 권한남용금지를 명시하는 것을 목적으로 한다. 특히 권한남용금지의 원칙을 명문화 한 것은 행정권 남용 금지와 관련된 국민과 공무원의 인식을 높이고 행정의 적법성 및 합법성을 확보하는 한편, 법치주의 확립에 기여하는 것을 목적으로 한다.
2.4.3. 성실의무의 원칙[편집]
「행정기본법」 제11조 제1항은 학설과 판례에 의해 인정되고 있을 뿐 아니라, 실제 개별 법률인 「행정절차법」 제4조제1항과 「국세기본법」 제15조에 규정되어 있는 신뢰보호의 원칙을 규정한 것이다.
신의성실의 원칙은 모든 사회적 주체가 사회공동체의 일원으로 상대방의 신뢰에 반하지 않도록 성실하게 행동할 것을 요구하는 법원칙이다.
다만 신의성실의 원칙은 사법상 원칙으로 오해될 수 있는 소지가 있으므로 이를 변용하여 성실의무의 원칙으로 명칭을 변경하여 「행정기본법」 제11조 제1항에 도입하였다.
기존 판례에 따르면 성실의무에 위반한 처분은 중대·명백한 하자를 갖지는 않는다(2002두1465).
신의성실의 원칙은 모든 사회적 주체가 사회공동체의 일원으로 상대방의 신뢰에 반하지 않도록 성실하게 행동할 것을 요구하는 법원칙이다.
다만 신의성실의 원칙은 사법상 원칙으로 오해될 수 있는 소지가 있으므로 이를 변용하여 성실의무의 원칙으로 명칭을 변경하여 「행정기본법」 제11조 제1항에 도입하였다.
기존 판례에 따르면 성실의무에 위반한 처분은 중대·명백한 하자를 갖지는 않는다(2002두1465).
2.4.4. 권한남용 금지의 원칙[편집]
「행정기본법」 제11조 제2항상의 권한남용금지의 원칙은 행정권한 행사 시 법령을 통해 규정된 공익 목적에 반하여 행정권한을 행사하는 것을 금지한다는 원칙이다.
예를 들어 사적 목적을 실현하기 위해 행정권한을 행사한 경우나 특별한 정치적 목적을 갖고 행정권한을 행사한 경우는 권한남용금지의 원칙에 위배된다. 다만 공익 달성을 이유로 법령에서 의도한 목적 이외의 목적으로 권한을 행사하는 경우는 권한남용에 해당하는지 여부를 구체적 사태를 고려하여 판단할 필요가 있다.
예를 들어 사적 목적을 실현하기 위해 행정권한을 행사한 경우나 특별한 정치적 목적을 갖고 행정권한을 행사한 경우는 권한남용금지의 원칙에 위배된다. 다만 공익 달성을 이유로 법령에서 의도한 목적 이외의 목적으로 권한을 행사하는 경우는 권한남용에 해당하는지 여부를 구체적 사태를 고려하여 판단할 필요가 있다.
2.5. 제12조(신뢰보호의 원칙)[편집]
2.5.1. 조문[편집]
2.5.2. 목적[편집]
신뢰보호의 원칙은 법치주의 원칙으로부터 파생하여 학설과 판례를 통해 인정된 행정법의 주요 일반원칙 중 하나이다. 「행정기본법」 제12조는 국민이 행정에 대해 갖고 있는 신뢰를 보호해야 한다는 신뢰보호의 원칙을 명시적으로 규정하고 이와 같은 원칙이 모든 행정영역에 적용되는 원칙이라는 점을 선언적으로 규정함으로써 행정실무 담당자들과 국민들에게 신뢰보호 원칙의 존재를 인식시키고, 이를 통해 국민의 권익 보장을 향상시키는 것을 목적으로 한다. 또한 신뢰보호의 원칙을 통해 법적 안정성을 확보하는 것을 목적으로 한다.
2.5.3. 신뢰보호의 원칙과 그 한계[편집]
「행정기본법」 제12조 제1항은 행정에 대한 국민의 정당하고 합리적인 신뢰를 보호한다고 규정하고 있다. 이는 행정기관의 적극적 행위 또는 소극적 행위의 상대방인 국민이 이러한 행위가 정당하고 존속할 것이라는 것을 신뢰한 경우 이를 보호해주는 원칙을 명문화한 것이다.
「행정기본법」 제12조 제1항에 따라 보호되는 행정에 대한 국민의 정당하고 합리적인 신뢰는 다음과 같은 요건을 통해 인정된다.
•행정기관의 일정한 선행행위가 있을 것
•행정기관의 선행행위에 근거한 상대방의 법적 행위가 있을 것
•선행행위에 대한 신뢰와 상대방의 처분 사이에 인과관계가 있을 것
•상대방의 신뢰가 보호할만한 가치가 있을 것: 행정의 상대방에게 거짓이나 속임수 등 귀책사유가 없을 것
•선행행위에 반하는 행정기관의 행위가 있을 것
「행정기본법」 제12조 제1항에 따라 보호되는 행정에 대한 국민의 정당하고 합리적인 신뢰는 다음과 같은 요건을 통해 인정된다.
•행정기관의 일정한 선행행위가 있을 것
•행정기관의 선행행위에 근거한 상대방의 법적 행위가 있을 것
•선행행위에 대한 신뢰와 상대방의 처분 사이에 인과관계가 있을 것
•상대방의 신뢰가 보호할만한 가치가 있을 것: 행정의 상대방에게 거짓이나 속임수 등 귀책사유가 없을 것
•선행행위에 반하는 행정기관의 행위가 있을 것
이러한 국민의 신뢰보호는 신의칙에 근거한다는 견해와 법적 안정성에 근거한다는 견해가 있었으나, 판례는 양자 모두를 원용하고 있었다. 「행정기본법」이 제정되는 경우 이러한 신뢰보호는 「행정기본법」 제12조 제1항의 명문규정에 근거하여 보호하는 것이라고 할 수 있다.
다만, 정당하고 합리적인 국민의 신뢰라고 하더라도 그 한계는 존재한다. 이러한 한계를 「행정기본법」 제12조 제1항 전단에서 명시하고 있다. 즉 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우에는 신뢰보호의 한계가 발생한다.
따라서 신뢰보호의 원칙에 따른 신뢰보호가 인정되기 위해서는 보호받아야 할 신뢰와 공익 또는 제3자의 이익 사이의 형량이 이루어진 후 전자가 후자보다 크다는 판단이 있어야 한다.
다만, 정당하고 합리적인 국민의 신뢰라고 하더라도 그 한계는 존재한다. 이러한 한계를 「행정기본법」 제12조 제1항 전단에서 명시하고 있다. 즉 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우에는 신뢰보호의 한계가 발생한다.
따라서 신뢰보호의 원칙에 따른 신뢰보호가 인정되기 위해서는 보호받아야 할 신뢰와 공익 또는 제3자의 이익 사이의 형량이 이루어진 후 전자가 후자보다 크다는 판단이 있어야 한다.
2.5.4. 실권의 법리[편집]
「행정기본법」 제12조 제2항은 실권의 법리를 규율하고 있다. 실권의 법리란 행정기관이 조치를 취했어야 하는 사안을 장기간 방치하고 이로 인해 해당 조치의 상대방이 해당 조치가 없을 것이라고 신뢰하게 된 경우, 상대방의 이러한 신뢰를 보호하기 위해 해당 행정기관은 더 이상 해당 조치를 취할 수 없다는 원칙이다.
실권의 법리는 상대방의 신뢰보호를 위해 인정되는 원칙이므로 제3자의 이익 또는 공익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우에는 적용이 제한된다. 이에 대해서는 「행정기본법」 제12조 제2항 단서에서 규정하고 있다.
실권의 법리는 상대방의 신뢰보호를 위해 인정되는 원칙이므로 제3자의 이익 또는 공익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우에는 적용이 제한된다. 이에 대해서는 「행정기본법」 제12조 제2항 단서에서 규정하고 있다.
2.5.5. 실권의 법리와 제재처분의 제척기간의 관계[편집]
「행정기본법」 제12조 제2항의 실권의 법리와 유사한 기능을 수행하는 것은 「행정기본법」 제23조의 제재처분의 제척기간이다. 「행정기본법」 제23조 제1항에 따르면 제척기간이 적용되는 제재처분은 다음과 같다.
•법령등의 위반행위에 대한 인허가의 정지·취소·철회처분
•법령등의 위반행위에 대한 등록 말소처분
•법령등의 위반행위에 대한 영업소 폐쇄처분과 정지처분을 갈음하는 과징금 부과처분
•법령등의 위반행위에 대한 인허가의 정지·취소·철회처분
•법령등의 위반행위에 대한 등록 말소처분
•법령등의 위반행위에 대한 영업소 폐쇄처분과 정지처분을 갈음하는 과징금 부과처분
이러한 제재처분에 대해서는 법령등의 위반행위가 종료된 날을 기산점으로 5년의 제척기간이 부여되고, 이 기간이 도과하면 더 이상 제재처분을 할 수 없게 된다.
이러한 제재처분에 대한 제척기간은 실권의 법리와 마찬가지로 신뢰보호를 위해 도입된 제도이다. 다만, 「행정기본법」 제23조 제1항에 따르면 제척기간 적용대상의 범위가 명확하게 획정되어 있는 반면, 실권의 법리는 적용대상 범위가 한정되어 있지 않다. 따라서 제재처분의 제척기간에 관한 「행정기본법」 제23조 제1항은 실권의 법리에 대한 「행정기본법」 제12조 제2항에 대한 특별법적 성격을 갖고 있다고 볼 수 있다.
이러한 제재처분에 대한 제척기간은 실권의 법리와 마찬가지로 신뢰보호를 위해 도입된 제도이다. 다만, 「행정기본법」 제23조 제1항에 따르면 제척기간 적용대상의 범위가 명확하게 획정되어 있는 반면, 실권의 법리는 적용대상 범위가 한정되어 있지 않다. 따라서 제재처분의 제척기간에 관한 「행정기본법」 제23조 제1항은 실권의 법리에 대한 「행정기본법」 제12조 제2항에 대한 특별법적 성격을 갖고 있다고 볼 수 있다.
2.6. 제13조(부당결부금지의 원칙)[편집]
2.6.1. 조문[편집]
2.6.2. 목적[편집]
신뢰보호의 원칙은 「행정절차법」, 「국세기본법」에 비례의 원칙은 「행정규제기본법」, 「행정조사기본법」에 명문화된 적이 있지만 부당결부금지의 원칙은 지금까지 명문규정화 되지 않았다. 「행정기본법」 제13조는 학설과 판례에 의해 인정되고 있는 행정법의 일반원칙인 부당결부금지의 원칙을 명문화하여 행정실무 담당자들과 국민들에게 부당결부금지 원칙의 존재를 인식시키고, 이를 통해 국민의 권익 보장을 향상시키는 것을 목적으로 한다.
2.6.3. 주요 내용[편집]
부당결부금지 원칙은 행정주체가 행정작용을 할 때 해당 행정작용과 실질적으로 상관없는 의무를 상대방에게 부과하거나 이를 강제해서는 안 된다는 것을 내용으로 한다.
2.6.4. 주요 적용 대상[편집]
학설과 판례에서는 부당결부금지의 원칙은 주로 수익적 행정행위에 대한 부관과 관련하여 논의되었다.
하지만 「행정기본법」 제13조의 부당결부금지의 원칙은 처분과 부관의 관계에서 뿐 아니라 공법상 계약의 영역에서도 적용된다.
「국세징수법」 제7조와 같이 행정상 의무를 이행하지 않은 경우 관허사업을 제한하는 규정이 「행정기본법」상 부당결부금지의 원칙 위반인지 여부가 문제될 수 있다. 하지만 「행정기본법」 제5조 제1항에서는 다른 법률에서 달리 정하고 있는 경우, 해당 법률을 적용하도록 규정하고 있기 때문에 이러한 관허사업 제한이 「행정기본법」 제13조의 부당결부금지의 원칙 위반이라고 평가할 수는 없다.
하지만 「행정기본법」 제13조의 부당결부금지의 원칙은 처분과 부관의 관계에서 뿐 아니라 공법상 계약의 영역에서도 적용된다.
「국세징수법」 제7조와 같이 행정상 의무를 이행하지 않은 경우 관허사업을 제한하는 규정이 「행정기본법」상 부당결부금지의 원칙 위반인지 여부가 문제될 수 있다. 하지만 「행정기본법」 제5조 제1항에서는 다른 법률에서 달리 정하고 있는 경우, 해당 법률을 적용하도록 규정하고 있기 때문에 이러한 관허사업 제한이 「행정기본법」 제13조의 부당결부금지의 원칙 위반이라고 평가할 수는 없다.
3. 제3장 행정작용[편집]
3.1. 제1절 처분[편집]
3.1.1. 제14조(법 적용의 기준)[편집]
3.1.1.1. 조문[편집]
3.1.1.2. 목적[편집]
잦은 법령 제·개정 등으로 인해 개별 사안에 대해서 어떠한 조항을 적용하는 것이 타당한 것인지 불분명한 상황이 행정 실무적으로 자주 발생한다. 「행정기본법」 제14조는 이와 같은 상황을 해소하기 위해 도입된 조항이다.
3.1.1.3. 소급적용 금지의 원칙[편집]
「행정기본법」 제14조 제1항은 법령등의 소급적용 금지에 대해서 규율하고 있다. 새로운 법령등의 효력 발생 이전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 대해서는 새로운 법령등이 적용되지 않는다.
새로운 법령등의 효력이 발생하기 이전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 대해서 새로운 법령등이 적용되면, 해당 사실관계 또는 법률관계와 관련된 국민의 신뢰가 침해되기 때문이다.
다만, 특별한 경우에는 새로운 법령등의 효력이 발생하기 이전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 대해서 새로운 법령등이 적용되어야 할 법정책적 필요가 있기 때문에, 이를 허용하기 위해서는 법률에서 특별히 이를 명시적으로 규율하도록 정하고 있다.
새로운 법령등의 효력이 발생하기 이전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 대해서 새로운 법령등이 적용되면, 해당 사실관계 또는 법률관계와 관련된 국민의 신뢰가 침해되기 때문이다.
다만, 특별한 경우에는 새로운 법령등의 효력이 발생하기 이전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 대해서 새로운 법령등이 적용되어야 할 법정책적 필요가 있기 때문에, 이를 허용하기 위해서는 법률에서 특별히 이를 명시적으로 규율하도록 정하고 있다.
3.1.1.4. 처분시법 주의[편집]
법령등에 특별한 규정이 있거나 처분 당시의 법령등을 적용하기 곤란한 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는, 당사자의 신청에 따른 처분은 처분이 이루어지던 당시의 법령등을 적용한다.
3.1.1.5. 행위시법 주의와 그 예외[편집]
법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는, 법령등을 위반한 행위의 성립과 이에 대한 제재처분에 대해서 해당 행위 당시의 법령등을 적용한다.
다만, 법령등을 위반한 행위가 있은 후 법령등이 변경되어 그 행위가 법령등을 위반한 행위에 해당하지 아니하게 되거나 제재처분 기준이 가벼워진 경우에는 행위시법 주의의 예외를 허용한다. 다만 이러한 예외에 대해서 해당 법령등에 특별한 규정을 두어 행위시법 주의가 적용되도록 규정되어 있는 경우에는 행위시법 주의에 따른다.
다만, 법령등을 위반한 행위가 있은 후 법령등이 변경되어 그 행위가 법령등을 위반한 행위에 해당하지 아니하게 되거나 제재처분 기준이 가벼워진 경우에는 행위시법 주의의 예외를 허용한다. 다만 이러한 예외에 대해서 해당 법령등에 특별한 규정을 두어 행위시법 주의가 적용되도록 규정되어 있는 경우에는 행위시법 주의에 따른다.
3.1.2. 제15조(처분의 효력)[편집]
3.1.2.1. 조문[편집]
3.1.2.2. 목적[편집]
지금까지 학설과 판례에 의해서 인정되던 처분의 공정력과 무효인 처분의 효력을 명문화하여 그 법적 근거를 제시한다.
3.1.2.3. 처분의 공정력[편집]
처분의 공정력은 처분이 폐지되지 전까지 그 효력이 유지되는 것을 의미한다. 이러한 공정력은 하자있는 처분에도 존재한다. 다만 하자가 무효인 경우는 처음부터 효력이 발생하지 않으므로, 공정력이 논의될 필요가 없다.
「행정기본법」 제15조를 통해 처분의 공정력이 명시되기 이전에는 법적 안정성, 「행정심판법」 및 「행정소송법」의 제소기간 도과에 따른 불가쟁력 발생 등을 근거로 처분의 공정력을 인정했다. 하지만 「행정기본법」 제15조는 처분의 공정력을 명시하고 있으므로, 「행정기본법」이 공포되면, 향후 「행정기본법」 제15조가 공정력의 직접적인 법적 근거가 된다.
처분의 공정력이 소멸되는 사례로 「행정기본법」 제15조는 권한 있는 기관의 취소, 권한 있는 기관의 철회, 기간의 도과를 그 예로 들고 있다. 이와 같은 예시 이외에도 목적 성취로 인한 처분의 소멸도 이에 해당할 수 있다.
처분의 공정력은 적법한 처분에만 적용되는 것은 아니다. 위법한 처분도 무효에 해당하지 않는 이상 공정력을 갖는다. 따라서 위법한 처분이 행정청에 의한 직권취소 또는 행정심판 및 행정소송을 통한 쟁송취소가 이루어지기 전까지 그 위법한 처분은 효력을 유지한다. 따라서 위법한 처분에 대해 불가쟁력이 발생한 경우, 행정청이 직권취소를 하지 않는 한 그 효력이 유지되며 행정심판 또는 행정소송으로 다투지 못하는 상황에 빠지게 된다. 다만 「행정기본법」은 예외적으로 불가쟁력이 발생한 처분에 대해 재심사를 허용하는 규정을 도입하여, 이러한 사태가 갖고 있는 불합리성을 교정할 수 있는 제도를 부분적으로 담고 있다(「행정기본법」 제38조).
「행정기본법」 제15조를 통해 처분의 공정력이 명시되기 이전에는 법적 안정성, 「행정심판법」 및 「행정소송법」의 제소기간 도과에 따른 불가쟁력 발생 등을 근거로 처분의 공정력을 인정했다. 하지만 「행정기본법」 제15조는 처분의 공정력을 명시하고 있으므로, 「행정기본법」이 공포되면, 향후 「행정기본법」 제15조가 공정력의 직접적인 법적 근거가 된다.
처분의 공정력이 소멸되는 사례로 「행정기본법」 제15조는 권한 있는 기관의 취소, 권한 있는 기관의 철회, 기간의 도과를 그 예로 들고 있다. 이와 같은 예시 이외에도 목적 성취로 인한 처분의 소멸도 이에 해당할 수 있다.
처분의 공정력은 적법한 처분에만 적용되는 것은 아니다. 위법한 처분도 무효에 해당하지 않는 이상 공정력을 갖는다. 따라서 위법한 처분이 행정청에 의한 직권취소 또는 행정심판 및 행정소송을 통한 쟁송취소가 이루어지기 전까지 그 위법한 처분은 효력을 유지한다. 따라서 위법한 처분에 대해 불가쟁력이 발생한 경우, 행정청이 직권취소를 하지 않는 한 그 효력이 유지되며 행정심판 또는 행정소송으로 다투지 못하는 상황에 빠지게 된다. 다만 「행정기본법」은 예외적으로 불가쟁력이 발생한 처분에 대해 재심사를 허용하는 규정을 도입하여, 이러한 사태가 갖고 있는 불합리성을 교정할 수 있는 제도를 부분적으로 담고 있다(「행정기본법」 제38조).
3.1.2.4. 무효인 처분의 효력[편집]
「행정기본법」 제15조 단서는 무효인 처분은 처분 당시부터 효력이 발생하지 않음을 명시적으로 규정한다. 다만, 무효를 판단하는 기준이 무엇인지는 명시하고 있지 않다. 이는 학설과 판례를 통해 무효의 기준과 관련한 논의의 성숙성을 보다 향상시키기 위한 목적이다.
기존의 학설과 판례는 하자의 중대성과 하자의 명백성을 처분을 기준으로 무효여부를 판단하고 있다(중대·명백설). 이때 하자의 중대성은 하자 내용이 중대한지 여부를 기준으로 판단하며, 하자의 명백성은 하자의 존재가 외관상 객관적으로 명백한지 여부를 기준으로 판단한다. 이러한 중대·명백성 기준은 구체적 상황에 따라 신축적으로 운용되어 개별 사안의 구체적 타당성을 확보하는 기능도 수행한다.
처분의 무효를 판단하는 방식으로 중대·명백설 이외에도 객관적 명백설, 명백성 보충요건설, 중대설, 구체적 가치형량설 등 다양한 견해가 처분의 무효기준으로 주장되고 있다.
기존의 학설과 판례는 하자의 중대성과 하자의 명백성을 처분을 기준으로 무효여부를 판단하고 있다(중대·명백설). 이때 하자의 중대성은 하자 내용이 중대한지 여부를 기준으로 판단하며, 하자의 명백성은 하자의 존재가 외관상 객관적으로 명백한지 여부를 기준으로 판단한다. 이러한 중대·명백성 기준은 구체적 상황에 따라 신축적으로 운용되어 개별 사안의 구체적 타당성을 확보하는 기능도 수행한다.
처분의 무효를 판단하는 방식으로 중대·명백설 이외에도 객관적 명백설, 명백성 보충요건설, 중대설, 구체적 가치형량설 등 다양한 견해가 처분의 무효기준으로 주장되고 있다.
3.1.3. 제16조(결격사유)[편집]
3.1.3.1. 조문[편집]
3.1.3.2. 목적[편집]
「행정기본법」 제16조는 각종 자격 취득 및 인허가 등의 결격사유와 관련된 개별 법령상의 제도를 보다 명확히 규율하도록 하여 결격사유 제도의 명확성을 높이는 것을 목적으로 한다. 이는 결격사유가 직업의 자유 및 재산권과 같은 국민의 기본권을 제한하는 효과를 갖고 오기 때문에 이러한 국민의 기본권 제한과 관련된 제도를 보다 규범적으로 투명하게 하여 궁극적으로는 국민의 권익을 향상시키기 위함이다.
3.1.3.3. 주요 개념정의[편집]
「행정기본법」 제16조는 두 가지 개념 정의를 제시한다.
•인허가: 영업 또는 사업등과 관련된 인거, 허가, 지정, 승인, 영업등록, 신고 수리 등
•결격사유: 자격이나 신분 등을 취득 또는 부여할 수 없거나 인허가를 필요로 하는 영업 또는 사업등을 할 수 없는 사유
•인허가: 영업 또는 사업등과 관련된 인거, 허가, 지정, 승인, 영업등록, 신고 수리 등
•결격사유: 자격이나 신분 등을 취득 또는 부여할 수 없거나 인허가를 필요로 하는 영업 또는 사업등을 할 수 없는 사유
3.1.3.4. 결격사유 법률주의[편집]
「행정기본법」 제16조 제1항은 결격사유는 법률로 정하도록 규정하고 있다. 따라서 개별 법령상 결격사유는 향후 법률에서 규정되어야 한다.
3.1.3.5. 결격사유의 기준[편집]
「행정기본법」 제16조 제1항은 결격사유를 법률로써 정하도록 요청하고 있다. 그리고 「행정기본법」 제16조 제2항은 법률로 결격사유를 정할 때 고려할 기준을 제시하고 있다. 결격사유를 법률로 규율할 때 고려할 사항은 다음과 같다.
•규정의 필요성이 분명할 것
•필요한 항목만 최소한으로 규정할 것
•대상이 되는 자격, 신분, 영업 또는 사업 등과 실질적인 관련이 있을 것
•유사한 다른 제도와 균형을 이룰 것
•규정의 필요성이 분명할 것
•필요한 항목만 최소한으로 규정할 것
•대상이 되는 자격, 신분, 영업 또는 사업 등과 실질적인 관련이 있을 것
•유사한 다른 제도와 균형을 이룰 것
3.1.4. 제17조(부관)[편집]
3.1.4.1. 조문[편집]
3.1.4.2. 부관의 허용성[편집]
「행정기본법」 제17조 제1항과 제2항은 부관이 붙을 수 있는 처분의 유형을 제시한다. 「행정기본법」 제17조 제1항은 “처분에 재량이 있는 경우”라는 법문을 통해 재량행위에 대해서 규율하고 있음을 표시한다. 「행정기본법」 제17조 제2항은 “처분에 재량이 없는 경우”라는 법문을 통해 기속행위에 대해서 규율하고 있음을 표시한다.
「행정기본법」 제17조 제1항에 따라서 처분이 재량행위의 성격을 갖는 경우, 별도의 규정 없이도 처분에 대한 종된 규율인 부관이 붙을 수 있다. 이와 달리 「행정기본법」 제17조 제2항에 따르면 법률에 명시적인 근거가 있는 경우에 한하여 처분에 대한 종된 규율인 부관이 붙을 수 있다. 따라서 명시적은 법률에 근거가 없음에도 불구하고 기속행위인 처분에 대해 부관을 붙이는 것은 「행정기본법」 제17조 제2항에 위반하는 것이다.
「행정기본법」 제17조 제1항에 따라서 처분이 재량행위의 성격을 갖는 경우, 별도의 규정 없이도 처분에 대한 종된 규율인 부관이 붙을 수 있다. 이와 달리 「행정기본법」 제17조 제2항에 따르면 법률에 명시적인 근거가 있는 경우에 한하여 처분에 대한 종된 규율인 부관이 붙을 수 있다. 따라서 명시적은 법률에 근거가 없음에도 불구하고 기속행위인 처분에 대해 부관을 붙이는 것은 「행정기본법」 제17조 제2항에 위반하는 것이다.
3.1.4.3. 부관의 유형[편집]
「행정기본법」 제17조 제1항은 처분에 부가될 수 있는 종된 규율인 부관의 구체적인 유형을 제시하고 있다. 다만, 유형을 제시하고 있을 뿐 그 유형을 한정짓고 있는 것을 아니므로 경우에 따라서는 예시로 제시된 형태의 부관과는 다른 부관이 활용될 수도 있다.
「행정기본법」 제17조 제1호는 예시로 제시된 부관의 구체적인 정의는 내리고 있지 않다. 기존의 행정법 논의에 따르면 부관의 유형으로 제시된 각 부관의 정의는 다음과 같다.
•조건: 처분의 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존시키는 부관. 정지조건과 해제조건으로 구분
•기한: 처분의 효과의 발생‧소멸을 장래의 발생이 확실한 사실에 의존시키는 부관. 확정기한과 불확정기한으로 구분
•부담: 처분의 주된 내용에 부가하여 처분의 상대방에게 작위‧부작위‧급부‧수인 등의 의무를 부과하는 부관
•철회권의 유보: 주된 처분을 하면서 이에 부가하여 일정한 사유가 존재하는 경우에 주된 행정행위를 철회할 수 있음을 유보하는 부관
「행정기본법」 제17조 제1호는 예시로 제시된 부관의 구체적인 정의는 내리고 있지 않다. 기존의 행정법 논의에 따르면 부관의 유형으로 제시된 각 부관의 정의는 다음과 같다.
•조건: 처분의 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존시키는 부관. 정지조건과 해제조건으로 구분
•기한: 처분의 효과의 발생‧소멸을 장래의 발생이 확실한 사실에 의존시키는 부관. 확정기한과 불확정기한으로 구분
•부담: 처분의 주된 내용에 부가하여 처분의 상대방에게 작위‧부작위‧급부‧수인 등의 의무를 부과하는 부관
•철회권의 유보: 주된 처분을 하면서 이에 부가하여 일정한 사유가 존재하는 경우에 주된 행정행위를 철회할 수 있음을 유보하는 부관
3.1.4.4. 부관의 내용적 한계[편집]
「행정기본법」 제17조 제4항은 처분에 부가되는 부관의 내용과 관련하여 고려할 사항을 규정하고 있다. 「행정기본법」 제17조 제4항이 제시하고 있는 부관의 내용적 한계는 다음과 같다.
•해당 처분의 목적에 위배되지 아니할 것
•해당 처분과 실질적인 관련이 있을 것
•해당 처분의 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위일 것
•해당 처분의 목적에 위배되지 아니할 것
•해당 처분과 실질적인 관련이 있을 것
•해당 처분의 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위일 것
이와 같은 내용적 한계를 위반한 부관은 위법한 부관에 해당한다.
3.1.4.5. 사후부관[편집]
부관은 처분에 대한 종된 규율이기 때문에 처분이 발령될 때 동시에 발령되는 것이 원칙이다. 하지만 구체적 상황에 따라 사후에 부관이 부가되거나 그 내용이 변경되어야 하는 경우가 존재하기도 한다. 하지만 이와 같이 사후에 부관이 새롭게 부가되거나 부관의 내용이 변경되는 것은 처분의 상대방인 국민의 신뢰를 저해하는 것일 수 있다.
따라서 「행정기본법」 제17조 제3항은 국민의 신뢰보호와 구체적 타당성간을 고려하여 처분 이후 부관을 부가하거나 부관의 내용을 변경할 수 있기 위한 법적 근거로서, 그 허용 가능성을 제시한다.
「행정기본법」 제17조 제3항에 따르면 사후부관 부가 및 변경이 허용되기 위한 사유는 다음과 같다.
•법률에 근거가 있는 경우
•당사자의 동의가 있는 경우
•사정이 변경되어 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경하지 아니하면 해당 처분의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우
따라서 「행정기본법」 제17조 제3항은 국민의 신뢰보호와 구체적 타당성간을 고려하여 처분 이후 부관을 부가하거나 부관의 내용을 변경할 수 있기 위한 법적 근거로서, 그 허용 가능성을 제시한다.
「행정기본법」 제17조 제3항에 따르면 사후부관 부가 및 변경이 허용되기 위한 사유는 다음과 같다.
•법률에 근거가 있는 경우
•당사자의 동의가 있는 경우
•사정이 변경되어 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경하지 아니하면 해당 처분의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우
3.1.5. 제18조(위법 또는 부당한 처분의 취소)[편집]
3.1.5.1. 조문[편집]
3.1.5.2. 목적[편집]
처분 당시 위법 또는 부당한 처분은 행정청이 스스로 이를 취소하여 위법성을 해소하여야 한다. 특히, 위법 또는 부당한 처분이 국민의 권익을 제한하는 침익적 내용일 경우에는 행정의 합법률성 측면이나 국민의 권익구제 측면에서 더 능동적으로 시정되어야 할 필요가 있다. 그러나 현재 위법 또는 부당한 처분의 직권취소에 대해서는 학설과 판례를 통해 논의되어 왔으나, 명문 규정에 없어 직권취소의 가능성에 대한 실무상 혼란이 있었는데, 제18조에서는 이를 명문화 하고 있다.
3.1.5.3. 처분의 직권취소[편집]
제18조제1항에서 행정청은 위법 또는 부당한 처분의 전부나 일부를 소급하여 취소할 수 있도록 함으로써, 행정청 스스로 위법 또는 부당한 처분을 시정하도록 하고 있다. 직권취소의 효과는 소급이 원칙이나, 당사자의 신뢰를 보호할 가치가 있는 등 정당한 사유가 있는 경우에는 장래를 향하여 취소할 수 있도록 한다.
위법 또는 부당한 처분의 직권취소는 제소기간 도과로 불가쟁력이 발생한 경우에도 가능하다. 다만, 직권취소가 가능한 처분에서 행정심판의 인용 재결은 제외된다(「행정심판법」 제49조).
위법 또는 부당한 처분의 직권취소는 제소기간 도과로 불가쟁력이 발생한 경우에도 가능하다. 다만, 직권취소가 가능한 처분에서 행정심판의 인용 재결은 제외된다(「행정심판법」 제49조).
3.1.5.4. 수익적 처분에 대한 취소의 한계[편집]
위법·부당한 처분의 취소는 처분의 상대방의 입장에서는 권익 제한의 성격을 갖는 경우가 있다. 해당 처분이 처분의 상대방의 입장에서는 수익적인 경우에 그러하다.
따라서 위법·부당한 처분의 존속에 대해서 신뢰를 하고 있는 처분의 상대방의 신뢰를 보호할 필요성이 있다. 따라서 이러한 경우에는 위법·부당한 처분의 폐지를 통해 달성되는 공익과 이를 통해 이루어지는 사익을 형량 하여 전자가 큰 경우에 취소가 이루어져야 한다.
다만 상대방에게 보호가치가 있는 신뢰가 없는 경우에는 이러한 이익형량에 따른 취소의 한계는 적용되지 않는다. 상대방에게 보호가지 있는 신뢰가 없는 유형으로 「행정기본법」 제18조 제2항은 ①거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 처분을 받은 경우와 ②당사자가 처분의 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우를 들고 있다.
따라서 위법·부당한 처분의 존속에 대해서 신뢰를 하고 있는 처분의 상대방의 신뢰를 보호할 필요성이 있다. 따라서 이러한 경우에는 위법·부당한 처분의 폐지를 통해 달성되는 공익과 이를 통해 이루어지는 사익을 형량 하여 전자가 큰 경우에 취소가 이루어져야 한다.
다만 상대방에게 보호가치가 있는 신뢰가 없는 경우에는 이러한 이익형량에 따른 취소의 한계는 적용되지 않는다. 상대방에게 보호가지 있는 신뢰가 없는 유형으로 「행정기본법」 제18조 제2항은 ①거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 처분을 받은 경우와 ②당사자가 처분의 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우를 들고 있다.
3.1.6. 제19조(적법한 처분의 철회)[편집]
3.1.6.1. 조문[편집]
3.1.6.2. 목적[편집]
적법한 처분이라 하더라도 이를 공식적으로 폐지하는 것이 필요할 수 있다. 처분 당시에는 적법했다고 하더라도 시간이 지남에 따라 해당 처분을 존속시키는 것이 구체적 타당성의 관점에서 적합하지 않은 경우가 발생하기 때문이다. 이처럼 적법하게 존속하는 처분을 행정청이 직권으로 폐지하는 제도를 처분의 철회라고 한다.
처분의 철회에 대해서는 학설과 판례를 통해 논의가 진행되고 있지만, 구체적인 법적 규율이 존재하지 않아 제도적으로 불분명한 부분이 있었다. 「행정기본법」 제19조는 이러한 제도적 불분명성을 해소하기 위해 처분의 철회에 대한 일반적 규정을 도입하고 있다.
처분의 철회에 대해서는 학설과 판례를 통해 논의가 진행되고 있지만, 구체적인 법적 규율이 존재하지 않아 제도적으로 불분명한 부분이 있었다. 「행정기본법」 제19조는 이러한 제도적 불분명성을 해소하기 위해 처분의 철회에 대한 일반적 규정을 도입하고 있다.
3.1.6.3. 철회대상 및 사유[편집]
철회의 대상은 적법한 처분이다. 위법·부당한 처분은 「행정기본법」 제18조에 따른 취소의 대상이 되므로, 취소와 철회는 제도적으로 구분된다.
처분청은 ①법률에서 정한 철회 사유에 해당하거나, ②법령등의 변경이나 사정변경으로 처분을 더 이상 존속시킬 필요가 없게 되는 경우, ③중대한 공익을 위해 필요한 경우, 장래를 향해 해당 처분을 철회할 수 있다.
처분청은 ①법률에서 정한 철회 사유에 해당하거나, ②법령등의 변경이나 사정변경으로 처분을 더 이상 존속시킬 필요가 없게 되는 경우, ③중대한 공익을 위해 필요한 경우, 장래를 향해 해당 처분을 철회할 수 있다.
3.1.6.4. 철회에 대한 이익형량[편집]
적법하게 존속하는 처분에 대해서 신뢰하는 당사자의 불이익이 있는 경우 이러한 불이익과 처분을 통해 달성되는 공익이 비교형량되어야 하며, 후자가 큰 경우에 한하여 철회가 인정되어야 한다.
3.1.7. 제20조(자동적 처분)[편집]
3.1.7.1. 조문[편집]
3.1.7.2. 목적[편집]
「행정기본법」 제20조는, 현대 ICT 기술 발전을 행정영역에 반영하여, 완전히 자동화된 시스템을 통한 처분의 허용 및 자동적 처분이 적용될 수 있는 적용 영역을 명시적으로 규율하는 것을 목적으로 한다.
「행정기본법」 제20조의 모범은 독일 연방행정절차법 제35a조라고 할 수 있다.
「행정기본법」 제20조의 모범은 독일 연방행정절차법 제35a조라고 할 수 있다.
3.1.7.3. 자동적 처분의 허용[편집]
제20조 본문은 법률로 정하는 바에 따라 완전히 자동화된 시스템을 통해서 처분이 발령될 수 있다는 점을 규율하고 있다. 예컨대, 교통 신호, 시험 채점, 세금 결정 등이 도입 가능 영역이 될 수 있을 것이다. 그리고 완전히 자동화된 시스템에는 인공지능 기술을 적용한 시스템도 포함된다는 것을 규율하고 있다.
완전히 자동화된 시스템이라는 개념에서 알 수 있듯이 자동적 처분의 구체적인 규율은 완전히 자동화된 시스템에 의해서 구성된다. 완전히 자동화된 시스템을 상정하므로, ‘처분 과정의 일부 자동화’는 이 조의 적용대상이 아니다. 또한, 제20조는 처분의 내용을 형성하는 과정에서 개별 공무원의 의사적 개입이 발생하지 않는 상황을 상정하고 있다. 만약에 처분이 담고 있는 규율 내용 형성에 개별 공무원의 의사적 개입이 이루어지는 경우라면 이 조에 따른 자동적 처분에 해당하지 않는다.
완전히 자동화된 시스템이라는 개념에서 알 수 있듯이 자동적 처분의 구체적인 규율은 완전히 자동화된 시스템에 의해서 구성된다. 완전히 자동화된 시스템을 상정하므로, ‘처분 과정의 일부 자동화’는 이 조의 적용대상이 아니다. 또한, 제20조는 처분의 내용을 형성하는 과정에서 개별 공무원의 의사적 개입이 발생하지 않는 상황을 상정하고 있다. 만약에 처분이 담고 있는 규율 내용 형성에 개별 공무원의 의사적 개입이 이루어지는 경우라면 이 조에 따른 자동적 처분에 해당하지 않는다.
3.1.7.4. 자동적 처분의 한계[편집]
제20조에 따른 완전히 자동화된 시스템을 통한 처분은 무제한적으로 허용되는 것이 아니다. 제20조 본문에서는 처분의 특성이 충분히 검토된 후 자동적 처분이 도입되도록 하기 위해 반드시 개별 ‘법률’에 근거를 두고 도입되도록 하고, 같은 조 단서에서 행정청(인간)의 재량적 판단(의사결정)이 필요한 처분은 자동적 처분을 허용하지 않는다. 이는 재량 행사 과정에서 개입하는 가치판단을 자동화 시스템 내지 인공지능을 통해 수행하는 것을 원칙적으로 제한한다는 것을 의미한다.
또한, 자동적 처분을 법률에 규정할 때에는 다음과 같은 사항을 특별히 고려해야 한다. 먼저, 자동적 처분 과정에서 개별 특수성이 조사되지 않을 수 있는 가능성을 감안하여 개별 특수성이 반영될 수 있는 방안(전자신청서에 별도 기재란 마련 등)을 마련해야 한다. 이를 통해 당사자에 관한 특별한 사정이 인지(조사)될 경우 개별 특수성을 반영하여 자동적 처분을 할 것인지 비자동적 처분을 할 것인지 판단해야 한다. 시스템을 통한 처분이 결정되면 이를 통지하기 전에 당사자의 특별한 사정을 감안하여 재처리할 것인지 판단해야 한다. 다음으로, 「행정절차법」에 따른 절차(의견제출 기회 부여 등)를 거치기 어려운 경우에는 이에 대한 특례 또는 대체 방안을 마련해야 한다.
또한, 자동적 처분을 법률에 규정할 때에는 다음과 같은 사항을 특별히 고려해야 한다. 먼저, 자동적 처분 과정에서 개별 특수성이 조사되지 않을 수 있는 가능성을 감안하여 개별 특수성이 반영될 수 있는 방안(전자신청서에 별도 기재란 마련 등)을 마련해야 한다. 이를 통해 당사자에 관한 특별한 사정이 인지(조사)될 경우 개별 특수성을 반영하여 자동적 처분을 할 것인지 비자동적 처분을 할 것인지 판단해야 한다. 시스템을 통한 처분이 결정되면 이를 통지하기 전에 당사자의 특별한 사정을 감안하여 재처리할 것인지 판단해야 한다. 다음으로, 「행정절차법」에 따른 절차(의견제출 기회 부여 등)를 거치기 어려운 경우에는 이에 대한 특례 또는 대체 방안을 마련해야 한다.
3.1.7.5. 재량행위에 대한 자동적 처분 허용 가능성[편집]
제5조제1항은 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그 법률에 따르도록 하고 있다. 반면 동조 제2항에서는 행정에 관한 다른 법률을 제정하거나 개정하는 경우에는 이 법의 목적과 원칙, 기준 및 취지에 부합하도록 노력할 것을 규정하고 있다. 따라서 개별 법률은 이 법이 정하고 있는 바와 다른 내용의 규정을 두고 있을 수 있지만, 이러한 다른 규정을 두기 위해서는 이 법이 규정하고 있는 바와 다른 규정을 도입하는 과정에서 세심한 검토가 필요하다. 이를 제20조 단서를 중심으로 살펴보면 다음과 같다.
제20조 단서는 처분과 관련하여 처분청에 재량이 있는 경우에는 자동적 처분이 허용되지 않는다는 점을 명시하고 있다. 제5조제1항에서 정하고 있는 이 법의 일반법적 성격으로 인해 개별 법률에서는 처분청에 재량이 있다고 하더라도 자동적 처분이 허용될 수 있도록 규정할 수 있고, 이를 근거로 재량행위에 대한 자동적 처분이 허용될 수 있다. 하지만 이처럼 개별 법률에서 자동적 처분을 허용하는 규정을 도입할 때에는 제5조제2항을 고려하여 면밀한 법리적 검토가 수반되어야 한다.
제20조 단서는 처분과 관련하여 처분청에 재량이 있는 경우에는 자동적 처분이 허용되지 않는다는 점을 명시하고 있다. 제5조제1항에서 정하고 있는 이 법의 일반법적 성격으로 인해 개별 법률에서는 처분청에 재량이 있다고 하더라도 자동적 처분이 허용될 수 있도록 규정할 수 있고, 이를 근거로 재량행위에 대한 자동적 처분이 허용될 수 있다. 하지만 이처럼 개별 법률에서 자동적 처분을 허용하는 규정을 도입할 때에는 제5조제2항을 고려하여 면밀한 법리적 검토가 수반되어야 한다.
3.1.8. 제21조(재량행사의 기준)[편집]
3.1.8.1. 조문[편집]
3.1.8.2. 목적[편집]
「행정기본법」 제21조는 재량행위에 해당하는 처분과 관련하여 담당 공무원이 재량을 행사할 때 고려해야할 사항과 기준을 제시하는 것을 목적으로 한다.
3.1.8.3. 재량행사의 원칙[편집]
행정청은 재량을 행사할 때 다양한 유형의 이익을 형량해야 한다. 이러한 이익에는 처분의 상대방인 사인과 관련된 이익 뿐 아니라 처분을 통해서 추구될 공익 등 다양한 형태의 이익이 포함된다.
「행정기본법」 제21조는 행정청이 재량적 처분을 할 때 그 재량권의 범위를 넘어서는 안 된다고 규정하고 있다. 재량적 처분과 관련하여 재량의 일탈 또는 남용이 있는 경우 이는 위법하며, 「행정소송법」 제27조에 따라 법원에 의한 쟁송취소의 대상이 된다.
「행정기본법」 제21조는 행정청이 재량적 처분을 할 때 그 재량권의 범위를 넘어서는 안 된다고 규정하고 있다. 재량적 처분과 관련하여 재량의 일탈 또는 남용이 있는 경우 이는 위법하며, 「행정소송법」 제27조에 따라 법원에 의한 쟁송취소의 대상이 된다.
3.1.9. 제22조(제재처분의 기준)[편집]
3.1.9.1. 조문[편집]
3.1.9.2. 목적[편집]
「행정기본법」 제22조는 「행정기본법」 제2조 제5호에서 정의하고 있는 제재처분에 관련된 조항으로, 제재처분과 관련된 입법과정에서 고려할 사항과 구체적인 제재처분 집행하는 과정에서 고려해야할 사항을 제시하는 것을 목적으로 한다.
3.1.9.3. 제재처분 입법 시 고려사항[편집]
제22조제1항에 따르면, 제재처분의 법적 근거는 법률에 규정되어 있어야 한다. 그리고 이러한 근거 규정에는 ⅰ) 누가 제재처분을 할 수 있는지(주체), ⅱ) 어떠한 경우에 제재처분을 할 수 있는지(사유), ⅲ) 어떠한 유형의 제재처분이 허용되는지(유형), ⅳ) 제재처분의 상한은 무엇인지(상한)를 명확하게 담고 있어야 한다. 그리고 제재처분의 유형과 상한을 법률로 규정함에 있어 해당 위반행위의 특수성과 유사한 위반행위와의 형평성 등을 종합적으로 고려하여야 한다.
제22조제1항에서 규정하고 있는 제재처분에 대한 입법적 기준은 기본적으로 법률을 제·개정하는 과정에 고려되어야 하는 사항이다. 따라서 이 조항은 행정청이 제재처분을 발령하는 과정에서는 적용되지 않는다.
제22조제1항에서 규정하고 있는 제재처분에 대한 입법적 기준은 기본적으로 법률을 제·개정하는 과정에 고려되어야 하는 사항이다. 따라서 이 조항은 행정청이 제재처분을 발령하는 과정에서는 적용되지 않는다.
3.1.9.4. 제재처분 집행 시 고려사항[편집]
제22조제2항은 재량이 있는 제재처분의 집행 시 행정청이 고려할 사항을 규정하고 있다. 행정청은 제재처분을 발령하는 경우 ⅰ) 제재처분 상대방의 동기, 목적, 그리고 위반 방법, ⅱ) 제재처분 상대방의 위반행위로 인해 발생한 결과, ⅲ) 위반행위의 횟수, ⅳ) 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 종합적으로 고려해야 한다.
이러한 고려사항은 제재처분과 관련된 행정청의 재량행사 기준으로 볼 수 있다. 따라서 이러한 사항을 제대로 고려하지 않고 이루어진 제재처분은 재량권 행사의 하자가 있는 처분으로 판단될 수 있다.
이러한 고려사항은 제재처분과 관련된 행정청의 재량행사 기준으로 볼 수 있다. 따라서 이러한 사항을 제대로 고려하지 않고 이루어진 제재처분은 재량권 행사의 하자가 있는 처분으로 판단될 수 있다.
3.1.10. 제23조(제재처분의 제척기간)[편집]
3.1.10.1. 조문[편집]
3.1.10.2. 목적[편집]
법위반 행위에 대해 행정청이 장기간 제재처분을 하지 않는 경우 당사자 입장에서는 법적 불안정성이 지속되게 된다. 또한 장기간 제재처분이 이루어지지 않아 제재처분이 없을 것으로 신뢰한 상태에서 제재처분이 부과되면 당사자의 신뢰가 침해된다.
법적안정성 보장과 신속한 제재처분 집행을 유도라는 관점에서 제재처분에 대한 제척기간 도입 및 이에 대한 예외를 규정하는 것이 제23조의 목적이다.
법적안정성 보장과 신속한 제재처분 집행을 유도라는 관점에서 제재처분에 대한 제척기간 도입 및 이에 대한 예외를 규정하는 것이 제23조의 목적이다.
3.1.10.3. 제척기간 적용 대상[편집]
「행정기본법」 제2조 제5호에 따르면, 제재처분이란 법령등에 따른 의무를 위반하거나 이행하지 아니하였음을 이유로 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분 중 행정상 강제를 제외한 것을 의미한다.
다른 한편, 「행정기본법」 제23조 제1항은 제척기간의 적용을 받는 제재처분을 다음과 같이 한정하고 있다.
•인허가의 정지·취소·철회처분
•등록 말소처분
•영업소 폐쇄처분
•정지처분을 갈음하는 과징금 부과처분
다른 한편, 「행정기본법」 제23조 제1항은 제척기간의 적용을 받는 제재처분을 다음과 같이 한정하고 있다.
•인허가의 정지·취소·철회처분
•등록 말소처분
•영업소 폐쇄처분
•정지처분을 갈음하는 과징금 부과처분
따라서 이 유형에 해당하지 않는 제재처분(예: 이익환수적 과징금, 수입식품안전관리특별법 제34조의 과징금, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상의 과징금 등)은 제척기간의 대상에서 제외된다.
또한 행정상 강제에 대해서는 제척기간이 적용되지 않는다.
또한 행정상 강제에 대해서는 제척기간이 적용되지 않는다.
3.1.10.4. 제척기간 및 효과[편집]
•기산점: 법령등의 위반행위 종료시
•기간: 5년
•기산점으로부터 5년 도과 시 행정청의 제재처분 불가
•다만 예외 해당 시 제척기간 도과와 상관없이 제재처분 가능
•개별 법률에서 달리 정하는 경우는 개별 법률에 따름
•기간: 5년
•기산점으로부터 5년 도과 시 행정청의 제재처분 불가
•다만 예외 해당 시 제척기간 도과와 상관없이 제재처분 가능
•개별 법률에서 달리 정하는 경우는 개별 법률에 따름
3.1.10.5. 제척기간 비적용 사례[편집]
법적 안정성 및 상대방의 신뢰보호를 위해서 제재처분의 제척기간을 인정한다고 하더라도, 상대방의 신뢰가 보호받을 가치가 없는 경우 또는 특별한 사례에 해당하는 경우에는 제척기간을 적용하지 않는 것이 구체적 타당성에 부합한다.
「행정기본법」 제23조 제2항은 제척기간이 적용되는 제재처분임에도 불구하고 제척기간 도과에 따른 법적 효과가 발생하지 않는 사례를 제시하고 있다.
•거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 인허가를 받거나 신고를 한 경우
•당사자가 인허가나 신고의 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우
•정당한 사유 없이 행정청의 조사·출입·검사를 기피·방해·거부하여 제척기간이 지난 경우
•제재처분을 하지 아니하면 국민의 안전·생명 또는 환경을 심각하게 해치거나 해칠 우려가 있는 경우
「행정기본법」 제23조 제2항은 제척기간이 적용되는 제재처분임에도 불구하고 제척기간 도과에 따른 법적 효과가 발생하지 않는 사례를 제시하고 있다.
•거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 인허가를 받거나 신고를 한 경우
•당사자가 인허가나 신고의 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우
•정당한 사유 없이 행정청의 조사·출입·검사를 기피·방해·거부하여 제척기간이 지난 경우
•제재처분을 하지 아니하면 국민의 안전·생명 또는 환경을 심각하게 해치거나 해칠 우려가 있는 경우
3.1.10.6. 행정쟁송 종료 후 제재처분의 제척기간[편집]
「행정기본법」 제23조 제1항에 따르면, 제재처분의 제척기간은 원칙적으로 5년이다. 다만 구체적 사안에 대한 제재처분과 관련하여 행정쟁송이 있는 경우 제재처분에 대한 제척기한의 기산점 및 기한에 대한 예외가 인정된다. 이러한 예외는 「행정기본법」 제23조 제3항이 규정하고 있다.
특정 법령 위반행위 사안에 대한 제재처분이 행정심판의 재결이나 법원의 판결을 통해 취소·철회된 경우, 재결이나 판결이 확정된 날부터 1년 또는 2년간 제재처분의 제척기간이 예외적으로 연장될 수 있다.
•기산점: 행정심판재결 확정일 또는 판결확정일
•제척기간: 1년(일반 행정청), 2년(합의제행정청)
특정 법령 위반행위 사안에 대한 제재처분이 행정심판의 재결이나 법원의 판결을 통해 취소·철회된 경우, 재결이나 판결이 확정된 날부터 1년 또는 2년간 제재처분의 제척기간이 예외적으로 연장될 수 있다.
•기산점: 행정심판재결 확정일 또는 판결확정일
•제척기간: 1년(일반 행정청), 2년(합의제행정청)
합의제 행정청의 경우 제척기간이 일반 행정청에 비해 긴 이유는 합의제행정청 실무상 제재처분의 내용을 새롭게 구성하는데 시간이 오래 걸린다는 점을 반영한 것이다.
3.1.10.7. 제척기간에 대한 개별법상 특칙[편집]
「행정기본법」 제5조 제1항이 정하고 있는 바와 같이 「행정기본법」은 개별 행정법의 일반법에 해당하는 법률이므로, 「행정기본법」이 정하는 내용과 다른 특별법적 성격의 규정이 다른 법률에 있는 경우 「행정기본법」은 적용되지 않는다.
다만 「행정기본법」 제5조 제2항은 개별 법률의 내용이 「행정기본법」의 목적, 원칙, 기준, 취지에 부합하도록 노력하도록 규정하고 있다. 따라서 입법주체는 개별 법률 제·개정 과정에서 개별 법률의 내용이 「행정기본법」의 기준에 부합할 수 있도록 노력해야한다.
다만 「행정기본법」 제23조 제4항에서 제척기간의 경우 동 조항에서 제시한 기준과 달리 정하는 법률이 있을 수 있음을 명시적으로 제시하고 있으므로, 입법주체가 개별 법률을 제·개정함에 있어 제척기간을 법정책적으로 보다 유연하게 설정할 수 있는 재량이 넓게 인정될 수 있다.
다만 「행정기본법」 제5조 제2항은 개별 법률의 내용이 「행정기본법」의 목적, 원칙, 기준, 취지에 부합하도록 노력하도록 규정하고 있다. 따라서 입법주체는 개별 법률 제·개정 과정에서 개별 법률의 내용이 「행정기본법」의 기준에 부합할 수 있도록 노력해야한다.
다만 「행정기본법」 제23조 제4항에서 제척기간의 경우 동 조항에서 제시한 기준과 달리 정하는 법률이 있을 수 있음을 명시적으로 제시하고 있으므로, 입법주체가 개별 법률을 제·개정함에 있어 제척기간을 법정책적으로 보다 유연하게 설정할 수 있는 재량이 넓게 인정될 수 있다.
3.2. 제2절 인허가의제[편집]
3.2.1. 제24조(인허가의제의 기준) [편집]
3.2.1.1. 조문[편집]
3.2.1.2. 목적[편집]
개별 법률에 산재되어 있는 각종 인허가 사항을 주된 인허가를 하는 행정청이 One-Stop 서비스 창구로서 신속하게 일괄적으로 처리하고 이를 통해 행정으로 인한 시간적 지체를 줄일 수 있도록 하는 제도를 인허가의제라고 한다. 인허가의제는 현재 110여개 법률에게 규정하고 있으나, 그 내용과 방식이 통일적이지 않다.
110여개에 달하는 개별 법률상의 인허가의제와 관련된 표준적인 사항을 규율하여 인허가의제 제도의 복잡성을 줄이고 보다 투명하고 명확한 제도를 구축하기 위한 방편으로 「행정기본법」에서 인허가의제에 대한 일반법적 성격을 갖고 있는 표준화된 조항을 규정한다.
110여개에 달하는 개별 법률상의 인허가의제와 관련된 표준적인 사항을 규율하여 인허가의제 제도의 복잡성을 줄이고 보다 투명하고 명확한 제도를 구축하기 위한 방편으로 「행정기본법」에서 인허가의제에 대한 일반법적 성격을 갖고 있는 표준화된 조항을 규정한다.
3.2.1.3. 인허가의제 관련 개념[편집]
「행정기본법」 제24조 제1항에는 인허가의제와 관련하여 다음과 같은 세 가지 개념을 담고 있다.
•인허가의제: 하나의 인허가를 받게 되면 관련된 다른 인허가도 함께 받은 것으로 의제해주는 제도
•주된 인허가: 해당 인허가를 받으면 이와 관련된 기타 인허가 또한 받은 것으로 법적 효과를 의제시키는 인허가
•관련 인허가: 기타 인허가로서 주된 인허가가 있는 경우 인허가를 받은 것으로 의제되는 인허가
•인허가의제: 하나의 인허가를 받게 되면 관련된 다른 인허가도 함께 받은 것으로 의제해주는 제도
•주된 인허가: 해당 인허가를 받으면 이와 관련된 기타 인허가 또한 받은 것으로 법적 효과를 의제시키는 인허가
•관련 인허가: 기타 인허가로서 주된 인허가가 있는 경우 인허가를 받은 것으로 의제되는 인허가
3.2.1.4. 제출서류[편집]
주된 인허가를 통해 관련 인허가를 받은 것으로 의제된다고 하여 관련 인허가를 규율하고 있는 법령상의 요청이 무시되는 것은 아니다.
인허가의제제도는 주된 인허가 관청을 통한 인허가 관련 One-Stop 서비스를 의도하는 제도이다. 따라서 신청인은 주된 인허가 관청에게 주된 인허가 관련 제출서류와 함께 관련 인허가와 관련된 제출서류를 제출해야 한다.
다만 주된 인허가 관청에 모든 서류를 제출할 수 없는 불가피한 경우에는 주된 인허가 관청이 지정한 날짜까지 해당 서류를 제출하는 것도 가능하다. 다만, 행정기본법안 조문별 제정이유서를 살펴보면 불가피한 경우를 매우 협소하게 한정하고 있다. 해당 제정이유서에서는 불가피한 경우를 선행하는 절차나 처분의 부존재 등을 불가피한 사유라고 제시하고 있다.
인허가의제제도는 주된 인허가 관청을 통한 인허가 관련 One-Stop 서비스를 의도하는 제도이다. 따라서 신청인은 주된 인허가 관청에게 주된 인허가 관련 제출서류와 함께 관련 인허가와 관련된 제출서류를 제출해야 한다.
다만 주된 인허가 관청에 모든 서류를 제출할 수 없는 불가피한 경우에는 주된 인허가 관청이 지정한 날짜까지 해당 서류를 제출하는 것도 가능하다. 다만, 행정기본법안 조문별 제정이유서를 살펴보면 불가피한 경우를 매우 협소하게 한정하고 있다. 해당 제정이유서에서는 불가피한 경우를 선행하는 절차나 처분의 부존재 등을 불가피한 사유라고 제시하고 있다.
3.2.1.5. 관련 관청과의 협의절차[편집]
인허가 의제는 관련 인허가를 면제하는 제도가 아니기 때문에 One Stop 서비스를 제공하는 주된 인허가 관청은 관련 인허가의 주무관청과 협의 후 주된 인허가를 해야 한다(「행정기본법」 제24조 제3항).
행정으로 인한 시간적 지체를 줄이고 행정 처리를 신속하게 진행하는 것을 목적으로 하는 것이 인허가의제 제도의 취지이다. 따라서 협의절차 지연을 예방하고 신속한 인허가 절차의 진행을 위해 협의 요청을 받은 기관의 의견제출 기간을 20일 이내로 규정하고 있다. 무엇보다 이 20일 이내에 의견을 제출하지 않은 경우 협의는 이루어진 것으로 간주된다. 다만 별도의 절차진행 또는 기간 연장이 있는 경우 실제로는 20일 이상 걸리는 협의가 있을 수 있다.
행정으로 인한 시간적 지체를 줄이고 행정 처리를 신속하게 진행하는 것을 목적으로 하는 것이 인허가의제 제도의 취지이다. 따라서 협의절차 지연을 예방하고 신속한 인허가 절차의 진행을 위해 협의 요청을 받은 기관의 의견제출 기간을 20일 이내로 규정하고 있다. 무엇보다 이 20일 이내에 의견을 제출하지 않은 경우 협의는 이루어진 것으로 간주된다. 다만 별도의 절차진행 또는 기간 연장이 있는 경우 실제로는 20일 이상 걸리는 협의가 있을 수 있다.
3.2.1.6. 관련 인허가 근거 법령 준수[편집]
관련 인허가 관청은 주된 인허가 관청의 협의요청과 관련하여 소관 법령을 위반하는 형태로 협의를 해서는 안 된다. 즉, 해당 법령에서 정하고 있는 실체법적 기준에 위반한 사항에 대해 협의를 해서는 안 된다.
다만 절차적 관점에서 관련 인허가 관청은 관련 인허가의 근거 법령에서 규율하고 있는 행정절차를 진행하지 않아도 법령을 위반한 것이 아니다. 인허가의제는 인허가 절차의 신속한 처리 및 One Stop 서비스 제공이 주된 목적이기 때문이다.
다만 관련 인허가의 근거 법률에서 인허가의제 대상이 된다고 하더라도 일정한 절차를 반드시 거치도록 규율하고 있는 경우에는 이러한 절차는 진행해야 한다.
다만 절차적 관점에서 관련 인허가 관청은 관련 인허가의 근거 법령에서 규율하고 있는 행정절차를 진행하지 않아도 법령을 위반한 것이 아니다. 인허가의제는 인허가 절차의 신속한 처리 및 One Stop 서비스 제공이 주된 목적이기 때문이다.
다만 관련 인허가의 근거 법률에서 인허가의제 대상이 된다고 하더라도 일정한 절차를 반드시 거치도록 규율하고 있는 경우에는 이러한 절차는 진행해야 한다.
3.2.1.7. 인허가의제의 효과[편집]
인허가의제의 효과는 「행정기본법」 제25조에서 규율하고 있다.
3.2.2. 제25조(인허가의제의 효과) [편집]
3.2.2.1. 조문[편집]
3.2.2.2. 목적[편집]
인허가의제의 효력에 대한 일반적 규정을 도입하여 개별 법률상 인허가의제의 효력에 대한 명확한 기준을 제시한다.
3.2.2.3. 인허가의제의 효력 범위[편집]
주된 인허가를 받았을 때 인허가를 받은 것으로 의제되는 관련 인허가는 주된 인허가 관청과 관련 인허가 관청간의 협의가 이루어진 것에 한정된다. 따라서 주된 인허가 관청과 관련 인허가 관청 사이에 관련 인허가에 대한 협의가 이루어지지 않은 경우 해당 관련 인허가에는 인허가의제의 효력이 미치지 않는다.
다만 「행정기본법」 제24조 제4항 제2문에서 규정한 바와 같이 협의요청에 대해 관련 인허가 관청이 의견을 제출하지 않은 경우는 협의가 된 것으로 보아 관련 인허가에 대해서 인허가의제의 효력이 미치게 된다.
다만 「행정기본법」 제24조 제4항 제2문에서 규정한 바와 같이 협의요청에 대해 관련 인허가 관청이 의견을 제출하지 않은 경우는 협의가 된 것으로 보아 관련 인허가에 대해서 인허가의제의 효력이 미치게 된다.
3.2.2.4. 인허가의제의 인정 범주[편집]
주된 인허가의 의제적 효력이 미치는 관련 인허가의 범위는 주된 인허가를 규율하고 있는 법률에서 명시적으로 밝히고 있는 것에 한한다. 따라서 주된 인허가 근거 법률에서 명시하지 않은 인허가는 주된 인허가를 통해 인허가를 받은 것으로 의제되지 않는다.
따라서 주된 인허가의 근거 법률에 명시되지 않은 인허가를 관련 인허가로 오인하여 협의를 했더라도, 주된 인허가의 의제적 효력은 주된 인허가의 근거 법률에 명시되지 않은 인허가에 대해서는 인정되지 않는다.
따라서 주된 인허가의 근거 법률에 명시되지 않은 인허가를 관련 인허가로 오인하여 협의를 했더라도, 주된 인허가의 의제적 효력은 주된 인허가의 근거 법률에 명시되지 않은 인허가에 대해서는 인정되지 않는다.
3.2.2.5. 인허가의제의 효과[편집]
관련 인허가 관청과의 협의가 이루어졌거나 관련 인허가 관청이 협의에 응하지 않아 협의가 간주되는 경우, 관련 인허가는 주된 인허가를 받은 때 인허가를 받은 것으로 본다.
3.2.3. 제26조(인허가의제의 사후관리 등) [편집]
3.2.3.1. 조문[편집]
3.2.3.2. 목적[편집]
주된 인허가를 통한 인허가의제의 대상이 되는 관련 인허가의 관리·감독에 대해서 규정한다.
3.2.3.3. 관련 인허가의 관리·감독 기관(「행정기본법」 제26조 제1항)[편집]
인허가의제는 주된 인허가 관청을 통한 One Stop 서비스를 통해 신속하고 빠른 인허가 행정을 목적으로 한다.
따라서 관련 인허가로서 주된 인허가를 통해 인허가의제가 이루어진 사항과 관련하여 관련 인허가 소관 관청은 소관 업무인 관련 인허가 관리·감독으로부터 자유로워지는 것은 아니다.
즉 인허가 의제를 통해 의제된 관련 인허가는 관련 인허가를 관리·감독할 권한을 갖고 있는 행정청이 관리·감독한다.
따라서 관련 인허가로서 주된 인허가를 통해 인허가의제가 이루어진 사항과 관련하여 관련 인허가 소관 관청은 소관 업무인 관련 인허가 관리·감독으로부터 자유로워지는 것은 아니다.
즉 인허가 의제를 통해 의제된 관련 인허가는 관련 인허가를 관리·감독할 권한을 갖고 있는 행정청이 관리·감독한다.
3.2.3.4. 주된 인허가의 변경과 관련 인허가(「행정기본법」 제26조 제2항)[편집]
주된 인허가의 변경은 관련 인허가에도 영향을 미치게 된다. 따라서 주된 인허가에 대해 변경이 이루어지는 경우 이를 통해 의제되는 관련 인허가에 대해서 새롭게 인허가의제가 필요하게 된다.
따라서 주된 인허가가 변경되는 경우, 변경되는 주된 인허가를 중심으로 다시금 인허가의제 관련 프로세스가 진행되어야 한다.
따라서 주된 인허가가 변경되는 경우, 변경되는 주된 인허가를 중심으로 다시금 인허가의제 관련 프로세스가 진행되어야 한다.
3.2.3.5. 위임규정[편집]
「행정기본법」 제26조 제3항은 인허가의제와 관련해서 보다 자세한 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다.
3.3. 제3절 공법상 계약[편집]
3.3.1. 제27조(공법상 계약의 체결)[편집]
3.3.1.1. 조문[편집]
3.3.1.2. 목적[편집]
행정작용은 행정행위로 대표되는 처분을 중심으로 이루어지고 있다. 하지만 행정작용은 행정청의 일방적인 작용인 처분뿐 아니라 시민과 행정청이 동등한 지위에서 의사합의를 통해 이루어질 수도 있다. 시민과 행정청이 동등한 지위에서 의사합치를 통해 이루어지는 행정작용의 전형적인 유형이 공법상 계약이다.
「행정기본법」 제29조의 목적은 행정청과 시민이 동등한 지위에서 의사합치를 통해 이루어지는 행정작용인 공법상 계약에 대한 통칙적 사항을 규율하는 것이다.
「행정기본법」 제29조의 목적은 행정청과 시민이 동등한 지위에서 의사합치를 통해 이루어지는 행정작용인 공법상 계약에 대한 통칙적 사항을 규율하는 것이다.
3.3.1.3. 공법상 계약의 의미와 허용[편집]
공법상 계약은 통상적으로 ‘공법적 효과의 발생을 목적으로 하는 복수당사자 사이의 서로 반대방향의 의사표시의 합치에 의하여 성립되는 공법행위’로 정의되고 있다. 제27조제1항에서는 공법상 계약을 ‘행정목적을 달성하기 위하여 체결하는 공법상 법률관계에 관한 계약’으로 규정하고 있다.
학설ㆍ판례에서 주로 논의되는 공법상 계약의 대표적 유형은 다음과 같다.
학설ㆍ판례에서 주로 논의되는 공법상 계약의 대표적 유형은 다음과 같다.
ⅰ) 행정주체 상호 간의 공법상 계약: 공공단체 상호 간 사무위탁(「지방자치법」 제151조(사무 위탁) 등), 도로나 공공시설의 관리(「도로법」 제24조(도로 관리 협의) 등, 경비분담 등에 관한 협의 등
ⅱ) 행정주체와 사인 간의 공법상 계약: 행정권한의 위탁, 공용부담 계약(사유지의 기부채납 등), 환경보전협정(「폐기물관리법」 제16조(지자체의 폐기물 처리 협약) 등, 공무원임용계약(「공무원임용령」 제22조의4 / 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7794 판결 참조)
ⅲ) 사인 상호간의 공법상 계약: 사업시행자와 토지소유자 및 관계인과의 협의(토지보상법 제26조(사업시행자와 토지소유자 등과의 협의) 등 공사도급계약, 물품매매계약, 건물임대차계약, 국ㆍ공유 일반재산의 매각ㆍ양여ㆍ대부 등의 계약, 행정보조자 채용계약 등과 같은 사법상 계약은 이 조의 적용대상이 아니다.
ⅱ) 행정주체와 사인 간의 공법상 계약: 행정권한의 위탁, 공용부담 계약(사유지의 기부채납 등), 환경보전협정(「폐기물관리법」 제16조(지자체의 폐기물 처리 협약) 등, 공무원임용계약(「공무원임용령」 제22조의4 / 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7794 판결 참조)
ⅲ) 사인 상호간의 공법상 계약: 사업시행자와 토지소유자 및 관계인과의 협의(토지보상법 제26조(사업시행자와 토지소유자 등과의 협의) 등 공사도급계약, 물품매매계약, 건물임대차계약, 국ㆍ공유 일반재산의 매각ㆍ양여ㆍ대부 등의 계약, 행정보조자 채용계약 등과 같은 사법상 계약은 이 조의 적용대상이 아니다.
제27조제1항은 공법상 계약이 허용된다는 점을 원칙적으로 규율하고 있다. 행정청은 법령등을 위반하지 않는 범위에서 공법상 계약을 체결할 수 있다. 공법상 계약은 행정법 이론적으로 널리 인정되고 있는 대표적인 행정작용 형식이다. 하지만 지금까지 일반적 규정을 통해 공법상 계약을 전면적으로 허용하는 규정은 마련되어 있지 않았다. 공법상 계약을 허용하는 일반적 규정은 제27조제1항을 통해 우리나라 행정법제에 최초로 도입되었다.
3.3.1.4. 공법상 계약의 형식[편집]
사법상 계약은 원칙적으로 구두계약으로도 성립할 수 있다. 서면계약은 계약내용의 명확성 확보 및 분쟁발생 시 증거확보의 용이성 확보를 위해 널리 활용되는 것이다. 따라서 계약서가 없는 계약도 계약으로서 성립하여 계약 당사자를 구속하는 것이 사법상 계약의 원칙이다.
이와 달리 제27조제2항은 공법상 계약은 서면계약의 형태로 이루어져야만 한다는 점을 명시적으로 규정하고 있다. 사법상 계약이 사적자치를 기반으로 한 계약 당사자 간의 자유로운 합의를 통해 성립하는 반면, 공법상 계약은 법치행정의 원칙, 계약내용의 공익적합성 및 계약과정의 투명성 등 공법적 요청도 준수해야 한다. 이와 같은 공법적 요청을 반영하는 것이 공법상 계약의 서면계약 원칙이다.
서면계약의 원칙은 계약 성립의 측면에서 사법상 계약과 공법상 계약이 대별되는 지점이라고 할 수 있다. 계약서의 형식을 갖추지 않은 공법상 계약은 효력이 없다. 공법상 계약의 계약서는 계약의 목적과 계약의 내용을 명확하게 담고 있어야 한다.
이와 달리 제27조제2항은 공법상 계약은 서면계약의 형태로 이루어져야만 한다는 점을 명시적으로 규정하고 있다. 사법상 계약이 사적자치를 기반으로 한 계약 당사자 간의 자유로운 합의를 통해 성립하는 반면, 공법상 계약은 법치행정의 원칙, 계약내용의 공익적합성 및 계약과정의 투명성 등 공법적 요청도 준수해야 한다. 이와 같은 공법적 요청을 반영하는 것이 공법상 계약의 서면계약 원칙이다.
서면계약의 원칙은 계약 성립의 측면에서 사법상 계약과 공법상 계약이 대별되는 지점이라고 할 수 있다. 계약서의 형식을 갖추지 않은 공법상 계약은 효력이 없다. 공법상 계약의 계약서는 계약의 목적과 계약의 내용을 명확하게 담고 있어야 한다.
3.3.1.5. 공법상 계약의 한계[편집]
공법상 계약은 구체적인 법령의 내용에 위반되는 것을 계약의 내용으로 삼을 수 없다. 이는 법치주의의 원칙(제8조)이 공법상 계약 영역에서 구체화된 모습이라고 할 수 있다.
또한 공법상 계약은 행정목적 달성을 위해 필요한 경우에 한한다(제27조제1항). 따라서 행정목적 달성을 위해 필요한 것 이상으로 공법상 계약을 체결하는 것은 이에 위반한 것이라고 할 수 있다.
공법상 계약 내용은 공공성과 제3자의 이해관계를 고려하여 구성되어야 한다(제27조제2항). 공공성 및 제3자 이해관계를 고려하여 체결되는 공법상 계약은 사적자치를 기반으로 사익추구를 주된 목적으로 체결되는 사법상 계약과 내용적 측면에서 큰 차이점을 나타낸다.
또한 공법상 계약은 행정목적 달성을 위해 필요한 경우에 한한다(제27조제1항). 따라서 행정목적 달성을 위해 필요한 것 이상으로 공법상 계약을 체결하는 것은 이에 위반한 것이라고 할 수 있다.
공법상 계약 내용은 공공성과 제3자의 이해관계를 고려하여 구성되어야 한다(제27조제2항). 공공성 및 제3자 이해관계를 고려하여 체결되는 공법상 계약은 사적자치를 기반으로 사익추구를 주된 목적으로 체결되는 사법상 계약과 내용적 측면에서 큰 차이점을 나타낸다.
3.4. 제4절 과징금[편집]
3.4.1. 제28조(과징금의 기준)[편집]
3.4.1.1. 조문[편집]
3.4.1.2. 목적[편집]
제28조는 행정법제 전반에 규정되어 있는 과징금 제도와 관련하여 과징금의 법적 성격, 법률유보 필요성 및 법률상 규정 사항 등 과징금과 관련된 일반적인 사항을 규정하고 있다. 이는 과징금 관련 제도의 투명성을 제고하고, 이를 통한 국민의 권익구제 향상하는 것을 목적으로 한다.
3.4.1.3. 과징금 부과 근거[편집]
제28조제1항은 행정청이 의무 위반에 대한 제재로서 과징금을 부과할 수 있다는 점을 명시하고 있다.
다만, 이러한 부과를 위해서는 과징금 부과에 대한 법적 근거가 법률에 있어야 한다는 것도 명시하고 있다. 과징금은 부과 대상자의 재산권에 직접적으로 제한을 가하는 침익적 행정이므로, 이에 대해서는 법률상의 근거가 있어야 한다. 이는 제8조의 법치행정의 원칙에서도 정하고 있는 바이다. 제8조 후단에서는 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 경우 법률에 근거하여야 한다고 규정하고 있다. 따라서 제28조제1항에서 과징금의 근거가 법률적 차원에서 규정되어 있어야 한다는 점은 과징금이 갖고 있는 재산권에 대한 직접적 침해요인으로 인해 다시금 법률유보의 원칙을 확인시키는 주의적 기능을 수행한다고 할 수 있다.
다만, 이러한 부과를 위해서는 과징금 부과에 대한 법적 근거가 법률에 있어야 한다는 것도 명시하고 있다. 과징금은 부과 대상자의 재산권에 직접적으로 제한을 가하는 침익적 행정이므로, 이에 대해서는 법률상의 근거가 있어야 한다. 이는 제8조의 법치행정의 원칙에서도 정하고 있는 바이다. 제8조 후단에서는 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 경우 법률에 근거하여야 한다고 규정하고 있다. 따라서 제28조제1항에서 과징금의 근거가 법률적 차원에서 규정되어 있어야 한다는 점은 과징금이 갖고 있는 재산권에 대한 직접적 침해요인으로 인해 다시금 법률유보의 원칙을 확인시키는 주의적 기능을 수행한다고 할 수 있다.
3.4.1.4. 과징금 근거 법률의 규정 사항[편집]
제28조제2항은 과징금의 근거 법률이 담고 있어야 하는 구체적인 사항을 제시하고 있다. 과징금의 근거 법률 조항에는 부과ㆍ징수 주체, 부과 사유, 상한액, 가산금을 징수하려는 경우 그 사항, 과징금 또는 가산금 체납 시 강제징수를 하려는 경우 그 사항이 명시되어야 한다.
제28조제2항에서 규정하고 있는 각 호의 사항은 과징금과 관련된 법률상의 조항을 제·개정하는 과정에 고려되어, 개별 법률에 명시적으로 반영되어야 한다.
제28조제2항에서 규정하고 있는 각 호의 사항은 과징금과 관련된 법률상의 조항을 제·개정하는 과정에 고려되어, 개별 법률에 명시적으로 반영되어야 한다.
3.5. 제5절 행정상 강제[편집]
3.5.1. 제29조(과징금의 납부기한 연기 및 분할 납부)[편집]
3.5.1.1. 조문[편집]
3.5.1.2. 목적[편집]
제29조는 개별법에 산재하고 있는 과징금 제도와 관련하여 과징금 납부에 대한 일반법적 규율을 통해 과징금 납부 제도에 대한 명확한 제도적 틀과 기준을 마련하는 것을 목적으로 한다.
3.5.1.3. 과징금 일괄납부 원칙과 예외 허용[편집]
과징금을 부과 받은 자는 과징금을 납부할 때 부과 받은 과징금 전액을 납부하는 것을 원칙으로 한다(제29조 본문). 하지만 과징금의 규모 및 과징금 납부자의 재산적 상황 등 개별 상황에 따른 구체적 타당성을 확보하기 위해 일괄납부의 원칙에 대한 예외가 허용될 수 있다(제29조 단서). 과징금을 부과 받은 자가 과징금 일괄납부 원칙의 예외 사유에 해당하는지 여부는 관할 행정청이 판단한다. 과징금 일괄납부 원칙의 예외가 되는 사정은 다음과 같다.
ⅰ) 재해 등으로 재산에 현저한 손실을 입은 경우
ⅱ) 사업 여건의 악화로 사업이 중대한 위기에 처한 경우
ⅲ) 과징금을 한꺼번에 내면 자금 사정에 현저한 어려움이 예상되는 경우
ⅳ) 그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 경우로서 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우
ⅱ) 사업 여건의 악화로 사업이 중대한 위기에 처한 경우
ⅲ) 과징금을 한꺼번에 내면 자금 사정에 현저한 어려움이 예상되는 경우
ⅳ) 그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 경우로서 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우
3.5.1.4. 과징금 일괄납부 원칙 예외의 유형[편집]
과징금 일괄납부 원칙의 예외 사유가 인정되는 경우, 관할 행정청은 납부기한 연기 또는 분할 납부를 허용할 수 있다. 납부기한 연기 또는 분할납부를 허용할 때 관할 행정청이 필요하다고 인정하는 경우 과징금을 부과 받은 자에게 담보를 제공하도록 할 수 있다(제29조 단서).
3.6. 제5절 행정상 강제[편집]
3.6.1. 제30조(행정상 강제)[편집]
3.6.1.1. 조문[편집]
3.6.1.2. 목적[편집]
행정상 강제집행(행정대집행, 강제징수, 이행강제금, 직접강제) 및 즉시강제로 통상 구분되는 행정상 강제는 개별 법률에 산재해 있으며, 현행법상 행정상 강제를 아우르는 일반법은 없다. 행정상 강제는 국민의 기본권 제한을 유발하므로 이에 대한 체계적인 규율이 필요하다. (* 행정대집행에 대해서만 개별법이 있음)
개별 법률에 산재한 행정상 강제를 통일적으로 규율하기 위하여 제30조는 행정상 강제에 대한 구체적인 개념 정의를 제시한다. 그리고 국민의 기본권을 보호하기 위한 차원에서 구체적인 행정상 강제를 위해서 개별 법률의 근거가 필요하다는 점과 행정상 강제의 기본원칙을 명시한다.
개별 법률에 산재한 행정상 강제를 통일적으로 규율하기 위하여 제30조는 행정상 강제에 대한 구체적인 개념 정의를 제시한다. 그리고 국민의 기본권을 보호하기 위한 차원에서 구체적인 행정상 강제를 위해서 개별 법률의 근거가 필요하다는 점과 행정상 강제의 기본원칙을 명시한다.
3.6.1.3. 행정상 강제의 범주[편집]
행정상 강제의 유형으로 행정대집행, 강제징수, 이행강제금, 직접강제, 그리고 즉시강제를 제시한다. 이는 기존 강학상 행정상 강제집행에 해당하는 행정대집행, 강제징수, 이행강제금, 직접강제와 행정상 강제집행과는 별도의 유형으로 분류되는 행정상 즉시강제를 행정상 강제라는 유(類)개념을 통해 표현한 것이다.
행정상 강제의 하부 유형인 행정대집행, 강제징수, 이행강제금, 직접강제, 즉시강제는 예시에 불과하며, 제도 발전을 통해 그 범주가 보다 확장될 가능성을 갖고 있다.
행정상 강제의 하부 유형인 행정대집행, 강제징수, 이행강제금, 직접강제, 즉시강제는 예시에 불과하며, 제도 발전을 통해 그 범주가 보다 확장될 가능성을 갖고 있다.
3.6.1.4. 행정상 강제에 대한 일반원칙[편집]
제30조제1항은 행정상 강제에 대한 일반적인 원칙을 규정하고 있다. 법률유보의 원칙을 명시해 행정상 강제가 법률상 근거를 갖고 있어야 함을 규정하고 있다. 그리고 행정상 강제에는 비례의 원칙이 엄격하게 적용된다. 따라서 행정상 강제는 목적달성을 위해 필요한 경우 필요 최소한의 범위에서 활용될 수 있다.
3.6.1.5. 다른 법률을 통한 행정상 강제 규율 허용[편집]
제30조제2항은 행정상 강제와 관련하여 이 법에서 규율하지 않은 사항 중 필요한 사항은 다른 법률로 규정하도록 하고 있다. 이와 관련한 대표적인 법률은 「행정대집행법」, 「국세징수법」, 「지방행정제재·부과금의 징수 등에 관한 법률」을 들 수 있다.
3.6.1.6. 행정상 강제 유형별 해설[편집]
•행정대집행: 행정상 의무를 부담하는 자가 대체적 작위의무(다른 사람이 대신 이행할 수 있는 의무)를 이행하지 않고, 이러한 의무불이행이 공익을 해할 것으로 인정되는 경우 행정청이 직접 이를 이행하거나 제3자로 하여금 이행하도록 한 후 의무부담자에게 비용을 징수하는 행정상 강제, 대표적으로 무허가 건축물의 철거를 들 수 있다.
•이행강제금: 행정상 의무를 부담하는 자가 의무를 이행을 하지 않는 경우 일정한 이행 기간을 부여한 후, 이행 기간 내 의무이행이 없으면 금전급부의무를 부과하는 행정상 강제, 대표적으로 건축법상 시정명령을 준수하지 않는 경우에 부과되는 이행강제금을 예로 들 수 있다.
•직접강제: 대체적 작위의무, 비대체적 작위의무(다른 사람이 대신 이행할 수 없는 의무), 수인의무(타인의 자신에게 하는 행위를 참고 있을 의무) 등 모든 유형의 행정상 의무와 관련하여, 의무를 부담하는 자가 의무를 이행하지 않는 경우 행정청이 의무를 부담하는 자에의 신체나 재산에 실력을 행사하여 의무를 이행한 것과 같은 상태를 실현하는 행정상 강제, 식품위생법 위반에 따른 영업소 폐쇄명령을 불이행하는 경우 이루어지는 영업소 봉인 조치를 그 예로 들 수 있다.
•강제징수: 행정상 금전급부의무를 이행하지 않는 경우 해당 의무를 부담하는 자의 재산으로부터 해당 금전급부의무에 해당하는 비용을 환수하는 행정상 강제, 세금 체납시 이루어지는 강제징수를 대표적인 예로 들 수 있다.
•즉시강제: 시간적 급박성 또는 일정한 행위를 할 것을 명령하는 것만으로는 급박한 행정상 장해를 제거하지 못하는 경우 행정청이 즉시 국민의 신체 또는 재산에 실력을 가하는 행정상 강제
•이행강제금: 행정상 의무를 부담하는 자가 의무를 이행을 하지 않는 경우 일정한 이행 기간을 부여한 후, 이행 기간 내 의무이행이 없으면 금전급부의무를 부과하는 행정상 강제, 대표적으로 건축법상 시정명령을 준수하지 않는 경우에 부과되는 이행강제금을 예로 들 수 있다.
•직접강제: 대체적 작위의무, 비대체적 작위의무(다른 사람이 대신 이행할 수 없는 의무), 수인의무(타인의 자신에게 하는 행위를 참고 있을 의무) 등 모든 유형의 행정상 의무와 관련하여, 의무를 부담하는 자가 의무를 이행하지 않는 경우 행정청이 의무를 부담하는 자에의 신체나 재산에 실력을 행사하여 의무를 이행한 것과 같은 상태를 실현하는 행정상 강제, 식품위생법 위반에 따른 영업소 폐쇄명령을 불이행하는 경우 이루어지는 영업소 봉인 조치를 그 예로 들 수 있다.
•강제징수: 행정상 금전급부의무를 이행하지 않는 경우 해당 의무를 부담하는 자의 재산으로부터 해당 금전급부의무에 해당하는 비용을 환수하는 행정상 강제, 세금 체납시 이루어지는 강제징수를 대표적인 예로 들 수 있다.
•즉시강제: 시간적 급박성 또는 일정한 행위를 할 것을 명령하는 것만으로는 급박한 행정상 장해를 제거하지 못하는 경우 행정청이 즉시 국민의 신체 또는 재산에 실력을 가하는 행정상 강제
3.6.1.7. 적용 제외[편집]
대상 영역의 특성상 형사, 행형, 보안처분 및 외국인의 출입국·난민인정·귀화·국적회복과 관련해서는 이 법의 행정상 강제 관련 규정이 적용되지 않는다(제30조제3항).
제5조제1항은 이 법의 일반법적 성격을 명시하여, 개별 법률에서 이 법의 규율 내용과는 다른 규율이 이루어질 수 있다고 규율하는 한편, 제5조제2항에서 개별 법률 제·개정 시 이 법의 목적, 원칙, 기준 및 취지에 부합하도록 노력하라고 규정하고 있다. 제30조제3항은 형사, 행형, 보안처분 및 외국인의 출입국·난민인정·귀화·국적회복 분야는 행정상 강제와 관련하여 별도의 규율을 둘 수 있음을 명확히 제시하는 기능을 한다.
제5조제1항은 이 법의 일반법적 성격을 명시하여, 개별 법률에서 이 법의 규율 내용과는 다른 규율이 이루어질 수 있다고 규율하는 한편, 제5조제2항에서 개별 법률 제·개정 시 이 법의 목적, 원칙, 기준 및 취지에 부합하도록 노력하라고 규정하고 있다. 제30조제3항은 형사, 행형, 보안처분 및 외국인의 출입국·난민인정·귀화·국적회복 분야는 행정상 강제와 관련하여 별도의 규율을 둘 수 있음을 명확히 제시하는 기능을 한다.
3.6.2. 제31조(이행강제금의 부과)[편집]
3.6.2.1. 조문[편집]
3.6.2.2. 목적[편집]
개별 법률에 흩어져 있는 이행강제금과 관련하여, 이행강제금 제도에 적용되는 입법기준, 일반 원칙, 부과 및 징수 절차에 대한 일반적 사항을 명시하여 이행강제금 제도의 통일성을 확보하는 것을 목적으로 한다.
3.6.2.3. 이행강제금 근거 법률의 규정 사항[편집]
이행강제금은 행정상 의무불이행자에게 금전급부의무를 부과하는 행정상 강제이다. 따라서 국민의 재산권에 직접적으로 영향을 미친다. 이러한 재산권 제한과 관련하여 헌법상 민주적 정당성과 법치주의적 요청에 부합하기 위해 이행강제금의 부과근거는 법률로 정해야 한다. 제31조제1항은 이와 같이 이행강제금의 법적 근거가 법률에 있어야 한다는 점을 명시적으로 규정하고 있다.
제31조제1항은 이행강제금의 근거 규정이 담고 있어야 하는 주요 내용을 제시하고 있다. 이행강제금의 근거 규정은 ⅰ) 이행강제금의 부과주체와 징수주체, ⅱ) 이행강제금을 부과하는 요건, ⅲ) 이행강제금 부과 금액을 명확하게 규율하고 있어야 한다.
이행강제금의 근거조항에서 ⅳ) 이행강제금 부과 산정기준과 ⅴ) 연간 부과 횟수 및 상한도 정하는 것이 법적 명확성 확보라는 측면에서 타당하다. 다만, 이들을 규정할 경우 입법목적이나 입법목적을 훼손할 우려가 크다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우는 명시하지 않아도 된다(제31조제1항 단서).
제31조제1항은 이행강제금의 근거 규정이 담고 있어야 하는 주요 내용을 제시하고 있다. 이행강제금의 근거 규정은 ⅰ) 이행강제금의 부과주체와 징수주체, ⅱ) 이행강제금을 부과하는 요건, ⅲ) 이행강제금 부과 금액을 명확하게 규율하고 있어야 한다.
이행강제금의 근거조항에서 ⅳ) 이행강제금 부과 산정기준과 ⅴ) 연간 부과 횟수 및 상한도 정하는 것이 법적 명확성 확보라는 측면에서 타당하다. 다만, 이들을 규정할 경우 입법목적이나 입법목적을 훼손할 우려가 크다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우는 명시하지 않아도 된다(제31조제1항 단서).
3.6.2.4. 이행강제금 부과 시 가중감경 사유[편집]
행정청이 행정상 의무를 부담하는 자에게 이행강제금을 부과할 때, 의무를 불이행하게 된 구체적 상황을 고려하여 법률에서 정하고 있는 기준에 비해 가액을 가중하거나 감경할 수 있는 권한이 필요하다. 이 행강제금의 가중·감경 제도는 의무불이행자로 하여금 의무를 적극적으로 이행하도록 유도하기 위해 필요할 수도 있고, 이행강제금으로 인해 의무불이행자에게 초래될 수 있는 가혹한 상황을 회피하기 위해서 필요할 수도 있다.
이러한 상황을 고려하여 제31조제2항은 행정청이 이행강제금을 부과할 때 부과금액을 가중 또는 감경할 수 있는 재량권을 명시적으로 규율하고 있다.
다만, 이행강제금의 가중·감경이 행정청의 자의에 의해 이루어지는 것을 예방하기 위해, 제32조제2항은 구체적인 가중·감경 사유를 명시하고 있다. 이행강제금의 가중·감경 사유는 ⅰ) 의무 불이행의 동기, 목적 및 결과, ⅱ) 의무 불이행의 정도 및 상습성, ⅲ) 그 밖에 행정목적을 달성하는 데 필요하다고 인정되는 사유를 제시하고 있다. 이러한 가중·감경 사유는 이행강제금 부과 관청이 이행강제금 가중·감경에 대한 재량권을 행사할 때 고려해야 할 형량요소라고 할 수 있다.
이러한 상황을 고려하여 제31조제2항은 행정청이 이행강제금을 부과할 때 부과금액을 가중 또는 감경할 수 있는 재량권을 명시적으로 규율하고 있다.
다만, 이행강제금의 가중·감경이 행정청의 자의에 의해 이루어지는 것을 예방하기 위해, 제32조제2항은 구체적인 가중·감경 사유를 명시하고 있다. 이행강제금의 가중·감경 사유는 ⅰ) 의무 불이행의 동기, 목적 및 결과, ⅱ) 의무 불이행의 정도 및 상습성, ⅲ) 그 밖에 행정목적을 달성하는 데 필요하다고 인정되는 사유를 제시하고 있다. 이러한 가중·감경 사유는 이행강제금 부과 관청이 이행강제금 가중·감경에 대한 재량권을 행사할 때 고려해야 할 형량요소라고 할 수 있다.
3.6.2.5. 이행강제금의 부과[편집]
이 법은 이행강제금 부과와 관련된 절차를 명시적으로 규율하여 행정상 의무를 부담하는 자, 즉 이행강제금 부과 대상자의 권익을 보호한다.
행정청은 이행강제금을 부과하기 전 이행강제금 부과 대상자에게 일정한 기한을 정하여 행정상 의무를 이행할 것과 기한 내에 의무를 이행하지 않을 경우 이행강제금이 부과된다는 것을 문서로 알려야 한다(제31조제3항). 그리고 이 기한 내에 의무가 이행되지 않는 경우 문서로써 이행강제금의 부과 금액·사유·시기를 명확히 알려야 한다(제31조제4항).
이행강제금 부과 대상자가 행정상 의무를 이행하지 않는 경우 행정청은 행정상 의무가 이행될 때까지 반복하여 이행강제금을 부과할 수 있다(제31조제5항). 반복적인 이행강제금 부과는 행정상 의무 이행을 유도하기 위한 방식으로 활용될 수 있다. 그러나 반복적인 이행강제금 부과는 행정상 의무가 이행된 경우 즉시 중단되어야 한다. 반복적인 이행강제금 부과의 목적은 행정상 의무의 이행을 유도하는 것이기 때문이다. 이 경우 새로운 이행강제금의 부과는 중지하되, 이미 부과하였던 이행강제금은 징수하여야 한다(제31조제5항 단서).
행정청은 이행강제금을 부과하기 전 이행강제금 부과 대상자에게 일정한 기한을 정하여 행정상 의무를 이행할 것과 기한 내에 의무를 이행하지 않을 경우 이행강제금이 부과된다는 것을 문서로 알려야 한다(제31조제3항). 그리고 이 기한 내에 의무가 이행되지 않는 경우 문서로써 이행강제금의 부과 금액·사유·시기를 명확히 알려야 한다(제31조제4항).
이행강제금 부과 대상자가 행정상 의무를 이행하지 않는 경우 행정청은 행정상 의무가 이행될 때까지 반복하여 이행강제금을 부과할 수 있다(제31조제5항). 반복적인 이행강제금 부과는 행정상 의무 이행을 유도하기 위한 방식으로 활용될 수 있다. 그러나 반복적인 이행강제금 부과는 행정상 의무가 이행된 경우 즉시 중단되어야 한다. 반복적인 이행강제금 부과의 목적은 행정상 의무의 이행을 유도하는 것이기 때문이다. 이 경우 새로운 이행강제금의 부과는 중지하되, 이미 부과하였던 이행강제금은 징수하여야 한다(제31조제5항 단서).
3.6.2.6. 이행강제금의 징수[편집]
이행강제금의 부과는 부과대상자에게 금전채무를 발생시킨다. 따라서 이행강제금을 부과 받은 자는 지정된 기한 내에 이행강제금을 납부해야하는 금전급부의무를 부담한다.
이행강제금 부과를 통해 성립한 금전채무는 이행강제금 부과를 초래한 행정상 의무를 이행했다고 하여 소멸하는 것은 아니다. 행정상 의무를 부담하던 자가 이행강제금을 부과 받은 경우 의무를 이행한다고 하더라도 부과된 이행강제금은 납부해야 한다. 이행강제금을 통해 강제된 행정상 의무를 이행하는 것은 반복된 이행강제금 부과를 제한하는 효과가 있을 뿐 이행강제금을 통해 성립된 금전채무를 소멸시키지 않는다는 점에 유의할 필요가 있다(제31조제5항 단서).
이행강제금 부과를 통해 성립된 금전채무는 행정상 의무(금전급부의무)에 해당하므로, 이를 부과 기한 내에 납부하지 않은 경우 이는 별도의 행정상 의무 불이행이 된다. 그리고 금전급부의무 불이행은 제31조제6항에 따른 강제징수의 대상이 된다. 강제징수는 국세강제징수의 예 또는 「지방행정제재·부과금의 징수 등에 관한 법률」따른 절차를 통해 이루어진다.
이행강제금 부과를 통해 성립한 금전채무는 이행강제금 부과를 초래한 행정상 의무를 이행했다고 하여 소멸하는 것은 아니다. 행정상 의무를 부담하던 자가 이행강제금을 부과 받은 경우 의무를 이행한다고 하더라도 부과된 이행강제금은 납부해야 한다. 이행강제금을 통해 강제된 행정상 의무를 이행하는 것은 반복된 이행강제금 부과를 제한하는 효과가 있을 뿐 이행강제금을 통해 성립된 금전채무를 소멸시키지 않는다는 점에 유의할 필요가 있다(제31조제5항 단서).
이행강제금 부과를 통해 성립된 금전채무는 행정상 의무(금전급부의무)에 해당하므로, 이를 부과 기한 내에 납부하지 않은 경우 이는 별도의 행정상 의무 불이행이 된다. 그리고 금전급부의무 불이행은 제31조제6항에 따른 강제징수의 대상이 된다. 강제징수는 국세강제징수의 예 또는 「지방행정제재·부과금의 징수 등에 관한 법률」따른 절차를 통해 이루어진다.
3.6.3. 제32조(직접강제)[편집]
3.6.3.1. 조문[편집]
3.6.3.2. 목적[편집]
「행정기본법」 제32조는 행정상 강제의 유형 중 하나인 직접강제에 대한 일반적인 사항을 규율하는 것을 목적으로 한다.
3.6.3.3. 직접강제의 보충성[편집]
직접강제는 국민의 신체나 재산에 직접적으로 실력을 가하는 행정상 강제다. 그러므로 기본권 제약의 강도가 행정대집행, 이행강제금 부과, 강제징수에 비해 높다. 따라서 직접강제는 행정대집행 또는 이행강제금 부과와 같은 다른 형태의 행정상 강제를 통해서 해결되지 않는 의무위반에 대해서만 적용되도록, 제32조제1항은 직접강제의 보충성을 명시적으로 규정하고 있다.
행정대집행, 이행강제금 부과의 방식으로 행정상 의무이행을 확보할 수 있음에도 불구하고 직접강제를 활용하는 것은 직접강제의 보충성에 반하는 것이다. 또한 행정청의 적법한 재량행사라고 할 수 없다.
행정대집행, 이행강제금 부과의 방식으로 행정상 의무이행을 확보할 수 있음에도 불구하고 직접강제를 활용하는 것은 직접강제의 보충성에 반하는 것이다. 또한 행정청의 적법한 재량행사라고 할 수 없다.
3.6.3.4. 직접강제 절차[편집]
직접강제는 국민의 기본권을 강하게 제약하는 행정상 강제이다. 따라서 직접강제의 상대방에 대한 권익 보호 장치가 필요하다. 제32조제3항은 직접강제의 계고 및 통지 등의 절차가 이행강제금에 대한 절차와 동일한 방식으로 진행된다고 규정한다.
따라서 직접강제가 이루어지기 전 직접강제 대상자에게 서면으로 일정한 기한을 정하여 행정상 의무를 이행할 것과 기한 내에 의무를 이행하지 않을 경우 직접강제가 이루어진다는 것을 서면으로 알려야 한다. 이 기한 내에 의무가 이행되지 않는 경우 문서로써 직접강제가 이루어지는 방법, 사유, 시점을 명확히 알려야 한다.
따라서 직접강제가 이루어지기 전 직접강제 대상자에게 서면으로 일정한 기한을 정하여 행정상 의무를 이행할 것과 기한 내에 의무를 이행하지 않을 경우 직접강제가 이루어진다는 것을 서면으로 알려야 한다. 이 기한 내에 의무가 이행되지 않는 경우 문서로써 직접강제가 이루어지는 방법, 사유, 시점을 명확히 알려야 한다.
3.6.3.5. 집행책임자 제도[편집]
직접강제는 직접강제 대상자의 신체 또는 재산에 행정청이 직접 영향력을 행사하는 것이므로, 이러한 영향력 행사 과정에서 사고 등 불상사가 발생할 수 있다. 이와 같은 사고 방지 등 직접강제의 집행과정 전반에 대해 책임 있는 관리·감독이 이루어질 수 있도록 제32조에서는 집행책임자에 대한 사항을 규율하고 있다.
직접강제가 이루어지는 경우 집행책임자가 현장에 파견되어야 하며, 이러한 집행책임자는 본인이 집행책임자임을 표시하는 증표를 제시하여 직접강제 대상자로 하여금 해당 직접강제의 책임자를 인지할 수 있도록 해야 한다. 집행책임자가 파견되지 않거나 집행책임자가 증표를 제시하지 않은 직접강제는 하자 있는 직접강제이다.
직접강제가 이루어지는 경우 집행책임자가 현장에 파견되어야 하며, 이러한 집행책임자는 본인이 집행책임자임을 표시하는 증표를 제시하여 직접강제 대상자로 하여금 해당 직접강제의 책임자를 인지할 수 있도록 해야 한다. 집행책임자가 파견되지 않거나 집행책임자가 증표를 제시하지 않은 직접강제는 하자 있는 직접강제이다.
3.6.4. 제33조(즉시강제)[편집]
3.6.4.1. 조문[편집]
3.6.4.2. 목적[편집]
「행정기본법」 제33조는 즉시강제에 대한 일반원칙을 규율하는 것을 목적으로 한다.
3.6.4.3. 즉시강제의 보충성 및 최소침해성[편집]
즉시강제는 급박한 행정상 장해를 제거하기 위해 공식적인 행정적 절차의 진행을 통한 행정상 의무부과 없이 즉각적으로 국민의 신체 또는 재산에 공권력을 행사하는 것이므로 기본권 제약의 강도가 매우 크다.
따라서 즉시강제는 다른 행정적 방식으로 문제를 해결할 수 있는 경우에는 활용되면 안 된다. 또한 즉시강제의 방법은 국민의 기본권 침해를 최소한도로 하는 방식으로 이루어져야 한다(제33조제1항).
따라서 즉시강제는 다른 행정적 방식으로 문제를 해결할 수 있는 경우에는 활용되면 안 된다. 또한 즉시강제의 방법은 국민의 기본권 침해를 최소한도로 하는 방식으로 이루어져야 한다(제33조제1항).
3.6.4.4. 집행책임자 제도[편집]
즉시강제는 별도의 행정적 의무부과 없이 즉각적으로 국민의 신체 및 재산에 공권력을 행사하는 것이므로, 즉시강제에 대한 사전 절차가 진행될 수 없다. 따라서 즉시강제 실시 상황 중 상대방의 권익을 보호하는 제도가 필요하다. 이러한 역할을 담당하는 제도가 집행책임자 제도이다.
즉시강제와 관련하여 현장에 파견된 집행책임자는 즉시강제의 상대방에게 집행책임자라는 증표를 제시해야 한다. 또한 즉시강제를 실시하면서 즉시강제가 이루어지는 이유 및 내용을 상대방에게 명확하게 알려주어야 한다(제33조제2항).
즉시강제와 관련하여 현장에 파견된 집행책임자는 즉시강제의 상대방에게 집행책임자라는 증표를 제시해야 한다. 또한 즉시강제를 실시하면서 즉시강제가 이루어지는 이유 및 내용을 상대방에게 명확하게 알려주어야 한다(제33조제2항).
3.7. 제6절 그 밖의 행정작용[편집]
3.7.1. 제34조(수리 여부에 따른 신고의 효력)[편집]
3.7.1.1. 조문[편집]
3.7.1.2. 목적[편집]
현행법상 1,300여개에 달하는 신고는, 신고서가 행정청에 도달하면 효력이 발생하는 ‘자기완결적 신고’와 행정청이 수리하여야 효력이 발생하는 소위 ‘수리를 요하는 신고’로 이원화 되어 운영되고 있다. 자기완결적 신고는 형식적 요건을 갖춘 신고가 행정청에 도달하면 효력이 발생한다. 이와 달리 수리를 요하는 신고는 행정청이 해당 신고를 형식적·실질적으로 심사한 후 수리해야 효력이 발생한다. 따라서 양자는 법적 효력 발생 방식과 시점에서 차이가 있다.
하지만 개별 법률에서 규정하고 있는 신고가 자기완결적 신고인지 수리를 요하는 신고인지 불분명한 경우가 많다. 자기완결적 신고임에도 불구하고 관할 행정청이 수리를 반려를 하는 경우도 있다. 이러한 상황은 민원인에게 어려움으로 작용한다. 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고를 구분하는 기준을 행정기본법에 규정함으로써 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고를 보다 명확하게 규율하는 것이 본 규정의 목적이다.
하지만 개별 법률에서 규정하고 있는 신고가 자기완결적 신고인지 수리를 요하는 신고인지 불분명한 경우가 많다. 자기완결적 신고임에도 불구하고 관할 행정청이 수리를 반려를 하는 경우도 있다. 이러한 상황은 민원인에게 어려움으로 작용한다. 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고를 구분하는 기준을 행정기본법에 규정함으로써 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고를 보다 명확하게 규율하는 것이 본 규정의 목적이다.
3.7.1.3. 신고 유형 구별의 어려움[편집]
자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고는 명확하게 구분이 되지 않는다. 건축신고의 경우 전형적인 자기완결적 신고에 해당한다. 따라서 적법한 건축신고는 행정청의 수리 또는 반려와 무관하게 형식적 요건을 충족하여 행정청에 도달하면 효력이 있다. 따라서 적법한 건축신고의 반려는 법적 효력이 없고, 행정쟁송의 대상도 아니다.
하지만 대법원 판례는 적법한 건축신고의 반려에 대해서 처분성을 인정하였고, 이로 인해 자기완결적 신고의 전통적 사례인 건축신고가 수리를 요하는 신고인지 아닌지에 대한 견해가 분분하다. 이렇듯 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고를 명확하게 구분하는 것은 법률 전문가에게도 어려운 작업이다.
하지만 대법원 판례는 적법한 건축신고의 반려에 대해서 처분성을 인정하였고, 이로 인해 자기완결적 신고의 전통적 사례인 건축신고가 수리를 요하는 신고인지 아닌지에 대한 견해가 분분하다. 이렇듯 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고를 명확하게 구분하는 것은 법률 전문가에게도 어려운 작업이다.
3.7.1.4. 신고유형 기준 제시[편집]
제34조는 신고에 대한 행정청의 수리가 필요하다는 것이 법률에 규정되어 있는 경우 해당 신고는 수리를 요하는 신고라는 기준을 제시한다. 따라서 구체적인 신고 유형과 관련하여 법률에 행정청의 수리가 필요하다고 명시되지 않은 경우 해당 신고는 원칙적으로 자기완결적 신고의 성격을 갖게 된다. 자기완결적 신고는 기존 「행정절차법」 제40조에 따라 규율된다.
다만, 법률에 신고의 수리가 필요하다고 규정되어 있다고 하여 모두 수리를 요하는 신고에 해당하지 않는다. 법률에서 행정기관의 내부 업무 처리 절차의 형태로 수리를 규정한 경우, 법률이 신고의 수리를 규정하고 있다고 하여 해당 신고가 수리를 요하는 신고가 되는 것은 아니다.
다만, 법률에 신고의 수리가 필요하다고 규정되어 있다고 하여 모두 수리를 요하는 신고에 해당하지 않는다. 법률에서 행정기관의 내부 업무 처리 절차의 형태로 수리를 규정한 경우, 법률이 신고의 수리를 규정하고 있다고 하여 해당 신고가 수리를 요하는 신고가 되는 것은 아니다.
3.7.1.5. 적용 배제되는 신고 유형[편집]
제35조에서 정하는 신고는 법적으로 신고의무가 있는 신고에 적용될 뿐 정보제공적 신고에는 적용되지 않는다. 정보제공적 신고는 대표적으로 「화재예방, 소방시설 설치ㆍ유지 및 안전관리에 관한 법률」 제47조의3에 따른 위반행위의 신고나 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제49조에 따른 위반행위의 신고를 들 수 있다.
3.7.1.6. 다른 법률과의 관계[편집]
제5조는 다른 법률과의 관계를 정하고 있다. 이 법 제5조제1항은 이 법의 일반법적 성격을 규정하고 있다. 따라서 다른 법률에서 이 법이 정하고 있는 바와 다른 형태의 규율이 있는 경우 해당 규율이 적용된다.
이는 신고에 대해 규정하고 있는 제35조도 마찬가지이다. 제35조제1항은 신고를 수리한 때에 효력이 있다고 규정하고 있다. 하지만 「노동조합 및 노동관계조정법」은 신고증을 교부받은 경우 설립신고서가 접수된 때 설립된 것으로 본다고 소급효를 인정하고 있다. 이 경우 제35조가 적용되지 않고, 특별법인 「노동조합 및 노동관계조정법」의 규정이 적용된다.
이는 신고에 대해 규정하고 있는 제35조도 마찬가지이다. 제35조제1항은 신고를 수리한 때에 효력이 있다고 규정하고 있다. 하지만 「노동조합 및 노동관계조정법」은 신고증을 교부받은 경우 설립신고서가 접수된 때 설립된 것으로 본다고 소급효를 인정하고 있다. 이 경우 제35조가 적용되지 않고, 특별법인 「노동조합 및 노동관계조정법」의 규정이 적용된다.
3.7.2. 제35조(수수료 및 사용료)[편집]
3.7.2.1. 조문[편집]
3.7.2.2. 목적[편집]
수수료란 여권 발급 및 재발급 수수료와 같이 특정인에게 제공한 행정서비스에 대해서 그 행정서비스를 받은 자가 부담하는 비용을 의미한다. 그리고 사용료란 국립중앙박물관 관람료와 같이 행정주체가 제공하는 공공시설 및 재산 등을 이용 또는 사용하는 것에 대한 대가로 지불하는 비용을 의미한다(* 개별 법령에서는 사용료, 이용료, 점용료, 입장료 등 다양한 명칭으로 사용한다).
지방자치단체와 관련된 수수료 및 사용료는 「지방자치법」에서 일반규정을 두고 있었던 반면, 국가와 관련된 수수료 및 사용료에 대한 일반규정은 없었다. 제35조는 수수료 및 사용료에 대한 일반적 사항과 규범적 틀을 정하여 수수료 및 사용료에 대한 제도적 기틀을 마련하는 것을 목적으로 한다.
지방자치단체와 관련된 수수료 및 사용료는 「지방자치법」에서 일반규정을 두고 있었던 반면, 국가와 관련된 수수료 및 사용료에 대한 일반규정은 없었다. 제35조는 수수료 및 사용료에 대한 일반적 사항과 규범적 틀을 정하여 수수료 및 사용료에 대한 제도적 기틀을 마련하는 것을 목적으로 한다.
3.7.2.3. 적용범위[편집]
「지방자치법」 제136조와 제137조는 지방자치단체와 관련된 사용료와 수수료에 대한 일반 규정을 두고 있다. 따라서 제35조제3항은 지방자치단체의 사용료 및 수수료에 대해서는 「지방자치법」이 적용된다는 것을 명시하고 있다.
제35조제1항 및 제2항의 규정은 국가 행정 영역에서만 적용된다.
제35조제1항 및 제2항의 규정은 국가 행정 영역에서만 적용된다.
3.7.2.4. 수수료에 대한 법률유보 명시[편집]
행정청이 행정서비스를 제공받은 자에게 수수료를 받을 것인지 여부를 결정할 수 있다. 즉 행정청이 수수료를 받을 것인지 여부는 행정청의 재량 사항이다.
다만, 행정청은 임의로 수수료를 요구할 수 없으며, 수수료가 법적으로 성립하기 위해서는 해당 수수료의 발생에 대해서 개별 법령에서 정하고 있어야 한다.
즉, 개별 법령에 수수료에 대한 규정이 없는 상황에서 행정서비스를 제공한 행정청이 수수료 납부를 요청하는 경우 이는 위법이다. 또한 법령상 근거가 없는 수수료 납부를 요청하여 수수료를 받은 경우, 법률상 원인 없이 이익을 얻은 것이므로 공법상 부당이득이다.
다만, 행정청은 임의로 수수료를 요구할 수 없으며, 수수료가 법적으로 성립하기 위해서는 해당 수수료의 발생에 대해서 개별 법령에서 정하고 있어야 한다.
즉, 개별 법령에 수수료에 대한 규정이 없는 상황에서 행정서비스를 제공한 행정청이 수수료 납부를 요청하는 경우 이는 위법이다. 또한 법령상 근거가 없는 수수료 납부를 요청하여 수수료를 받은 경우, 법률상 원인 없이 이익을 얻은 것이므로 공법상 부당이득이다.
3.7.2.5. 사용료 사전공개의 원칙[편집]
행정청은 공공시설 및 재산 등을 이용 또는 사용한 자로부터 사용료를 받을 수 있다. 사용료를 받을 것인지 여부는 행정청의 재량이다.
다만 받게 될 사용료는 사전에 그 규모나 기준이 공개되어 있어야 하고 이 한도 내에서 결정되어야 한다. 이는 공공시설 및 재산 등을 이용 또는 사용하는 자들에게 사용료를 명시적으로 제시하여 사용료 제도의 투명성을 제고하기 위함이다.
사전에 금액 또는 기준이 공개되지 않았거나 공개된 범위를 초과한 사용료를 받는 것은 「행정기본법」 제35조제2항에 위반한 것이다.
다만 받게 될 사용료는 사전에 그 규모나 기준이 공개되어 있어야 하고 이 한도 내에서 결정되어야 한다. 이는 공공시설 및 재산 등을 이용 또는 사용하는 자들에게 사용료를 명시적으로 제시하여 사용료 제도의 투명성을 제고하기 위함이다.
사전에 금액 또는 기준이 공개되지 않았거나 공개된 범위를 초과한 사용료를 받는 것은 「행정기본법」 제35조제2항에 위반한 것이다.
3.8. 제7절 처분에 대한 이의신청 및 재심사[편집]
이의신청에 대한 조문도 신설되었다.
3.8.1. 제36조(처분에 대한 이의신청)[편집]
3.8.1.1. 조문[편집]
3.8.1.2. 목적[편집]
처분에 대해 당사자의 이의가 있는 경우, 해당 처분청에 이의를 신청하는 제도는 행정쟁송 제기 전에 간편하게 불복할 수 있는 기회를 제공하는 장점을 갖고 있다. 하지만 이러한 제도와 관련하여 현행 개별법에는 이의신청, 불복, 재심 등 다양한 용어와 형태로 규정되어 있을 뿐 아니라 이의신청 기간 중에 행정심판이나 소송의 제소기간이 정지되는지 여부도 불명확하다.
제36조는 이의신청에 대한 공통적인 방법과 절차를 규정하여 이의신청 제도가 실효성 있게 운영되도록 하고, 개별 법령에 이의신청에 관한 내용이 규정되어 있지 아니한 처분에 대해서도 불복할 수 있는 기회를 제공하여 국민 권리구제를 강화하는 것을 목적으로 한다.
제36조는 이의신청에 대한 공통적인 방법과 절차를 규정하여 이의신청 제도가 실효성 있게 운영되도록 하고, 개별 법령에 이의신청에 관한 내용이 규정되어 있지 아니한 처분에 대해서도 불복할 수 있는 기회를 제공하여 국민 권리구제를 강화하는 것을 목적으로 한다.
3.8.1.3. 이의신청권자 및 이의신청 대상 처분[편집]
이의신청은 처분을 한 행정청에 대하여 불복하는 것으로서, 처분을 한 행정청이 아닌 제3의 기관(재결청)에 불복하는 행정심판(또는 특별행정심판)과는 구별된다.
제36조제1항에 따르면 처분의 상대방이 처분에 이의가 있는 경우 30일 이내에 처분청에 대해 이의를 제기할 수 있다. 개별 법령에 이의신청에 관한 내용이 규정되어 있지 아니한 경우라 하더라도 제36조에 따라 이의신청을 할 수 있다.
이의를 제기할 수 있는 자는 처분의 직접 상대방에 한정되며, 이해관계자는 제외된다. 제3자에 의한 이의신청의 남발을 방지하기 위한 취지이다.
또한 이의신청의 대상이 되는 처분은 「행정심판법」 제3조에 따른 일반행정심판의 대상이 되는 처분에 한정된다. 즉, 모든 처분이 제36조에서 규정하고 있는 이의신청 대상이 되는 것은 아니다. 개별 법률에서 특별행정심판이 적용되도록 규정하고 있거나, 행정심판 대상이 되지 않는 처분은 이의 신청대상이 아니다.
한편, ⅰ) 공무원 인사 관계 법령에 따른 징계 등 처분에 관한 사항, ⅱ) 「국가인권위원회법」 제30조에 따른 진정에 대한 국가인권위원회의 결정, ⅲ) 「노동위원회법」 제2조의2에 따라 노동위원회의 의결을 거쳐 행하는 사항, ⅳ) 형사, 행형 및 보안처분 관계 법령에 따라 행하는 사항, ⅴ) 외국인의 출입국ㆍ난민인정ㆍ귀화ㆍ국적회복에 관한 사항, ⅵ) 과태료 부과 및 징수에 관한 사항은 이의신청 대상이 아니다(제36조제7항).
공무원 인사 관계 법령에 따른 처분의 특수성, 인권위 결정의 준사법적 성격, 노사관계의 특수성, 형사ㆍ행형ㆍ보안처분 관련 사항의 사법작용으로서의 성격, 상호주의가 적용되는 외국인 관련 사항의 특수성 등을 고려한 것이다.
제36조제1항에 따르면 처분의 상대방이 처분에 이의가 있는 경우 30일 이내에 처분청에 대해 이의를 제기할 수 있다. 개별 법령에 이의신청에 관한 내용이 규정되어 있지 아니한 경우라 하더라도 제36조에 따라 이의신청을 할 수 있다.
이의를 제기할 수 있는 자는 처분의 직접 상대방에 한정되며, 이해관계자는 제외된다. 제3자에 의한 이의신청의 남발을 방지하기 위한 취지이다.
또한 이의신청의 대상이 되는 처분은 「행정심판법」 제3조에 따른 일반행정심판의 대상이 되는 처분에 한정된다. 즉, 모든 처분이 제36조에서 규정하고 있는 이의신청 대상이 되는 것은 아니다. 개별 법률에서 특별행정심판이 적용되도록 규정하고 있거나, 행정심판 대상이 되지 않는 처분은 이의 신청대상이 아니다.
한편, ⅰ) 공무원 인사 관계 법령에 따른 징계 등 처분에 관한 사항, ⅱ) 「국가인권위원회법」 제30조에 따른 진정에 대한 국가인권위원회의 결정, ⅲ) 「노동위원회법」 제2조의2에 따라 노동위원회의 의결을 거쳐 행하는 사항, ⅳ) 형사, 행형 및 보안처분 관계 법령에 따라 행하는 사항, ⅴ) 외국인의 출입국ㆍ난민인정ㆍ귀화ㆍ국적회복에 관한 사항, ⅵ) 과태료 부과 및 징수에 관한 사항은 이의신청 대상이 아니다(제36조제7항).
공무원 인사 관계 법령에 따른 처분의 특수성, 인권위 결정의 준사법적 성격, 노사관계의 특수성, 형사ㆍ행형ㆍ보안처분 관련 사항의 사법작용으로서의 성격, 상호주의가 적용되는 외국인 관련 사항의 특수성 등을 고려한 것이다.
3.8.1.4. 이의신청 관련 각종 기간[편집]
「행정기본법」 제36조는 이의신청과 관련하여 다양한 형태의 기간을 두고 있다.
•이의신청 기간: 처분을 받은 날로부터 30일 이내
•신청결과 통지기간: 신청을 받은 날로부터 14일 이내
•신청결과 통지기간 연장: 부득이한 사유가 있는 경우 통지기간 만료일로부터 10일 범위 내에서 연장 가능
•이의신청 기간: 처분을 받은 날로부터 30일 이내
•신청결과 통지기간: 신청을 받은 날로부터 14일 이내
•신청결과 통지기간 연장: 부득이한 사유가 있는 경우 통지기간 만료일로부터 10일 범위 내에서 연장 가능
3.8.1.5. 행정쟁송과의 관계[편집]
이의신청을 한 경우라 하더라도 행정심판이나 행정소송을 제기하는 것이 가능하다(제36조제3항). 이의신청 제도를 거치지 않으면 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 없도록 하는 필요적 전치주의를 채택하고 있지 않다는 의미이다.
또한 이의신청에 대한 결과를 통지받은 후 행정심판 또는 행정소송을 제기하려는 자는 통지받은 날(제2항에 따른 통지기간 내에 결과를 통지받지 못한 경우에는 제2항에 따른 통지기간이 만료되는 날의 다음 날)부터 90일 이내에 「행정심판법」에 따른 행정심판 또는 「행정소송법」에 따른 행정소송을 제기할 수 있다(제36조제4항).
이는 이의신청 절차 중에 행정심판ㆍ소송 제소기간이 도과하여 국민의 권리구제가 제한되는 현실적인 문제를 해소하기 위해 이의신청 절차 중에 행정심판ㆍ소송의 제소기간이 정지된다는 것을 명확히 한 것이다. 다만, 이의신청과 행정심판ㆍ소송을 동시에 제기한 경우에는 행정심판ㆍ소송의 제소기간이 정지되지 않는다.
또한 이의신청에 대한 결과를 통지받은 후 행정심판 또는 행정소송을 제기하려는 자는 통지받은 날(제2항에 따른 통지기간 내에 결과를 통지받지 못한 경우에는 제2항에 따른 통지기간이 만료되는 날의 다음 날)부터 90일 이내에 「행정심판법」에 따른 행정심판 또는 「행정소송법」에 따른 행정소송을 제기할 수 있다(제36조제4항).
이는 이의신청 절차 중에 행정심판ㆍ소송 제소기간이 도과하여 국민의 권리구제가 제한되는 현실적인 문제를 해소하기 위해 이의신청 절차 중에 행정심판ㆍ소송의 제소기간이 정지된다는 것을 명확히 한 것이다. 다만, 이의신청과 행정심판ㆍ소송을 동시에 제기한 경우에는 행정심판ㆍ소송의 제소기간이 정지되지 않는다.
3.8.1.6. 개별 법률상 이의신청제도와의 관계[편집]
다른 법률에서 이의신청과 이에 준하는 절차에 대하여 정하고 있는 경우에도 그 법률에서 규정하지 아니한 사항에 관하여는 제36조에서 정하는 바에 따른다(제36조제5항). 이는 개별법에 이의신청이나 이와 유사한 제도가 있으면 그 규정이 우선 적용되고 개별법에서 규정되지 않은 내용은 제36조가 보충적으로 적용된다는 의미이다. 예컨대, 개별법에서 이의신청 제기 후 행정심판이나 행정소송을 제기하는 경우 제소기간에 대해 아무 규정을 두고 있지 않은 경우에는 제36조제4항이 적용된다.
3.8.2. 제37조(처분의 재심사)[편집]
3.8.2.1. 조문[편집]
3.8.2.2. 목적[편집]
불가쟁력이 발생한 처분이라고 하더라도 구체적 타당성의 관점에서 해당 처분을 취소하거나 철회하거나 혹은 그 내용을 변경해야 하는 경우가 존재한다. 제37조는 행정심판, 행정소송 및 그 밖의 쟁송을 통해 더 이상 다툴 수 없게 된 경우라도 추후에 처분의 기초가 된 사실관계 또는 법률관계가 변경되어 당초 처분의 근거가 된 사실관계와 법률관계가 사회적 관념이나 헌법질서와 충돌하는 경우 이에 대한 재심사를 허용하도록 하여 해당 처분과 관련된 구체적 타당성을 제고하여 국민의 권익을 향상시키는 것을 목적으로 한다. 이러한 처분의 재심사제도는 민사소송과 형사소송에서도 재심제를 두고 있는 것과 법리적 궤를 같이 한다.
3.8.2.3. 재심사 사유[편집]
불가쟁력이 발생한 처분에 대해서 광범위하게 재심사를 인정하게 된다면, 처분의 존속력을 통해 확보되고 있는 법적 안정성 및 처분에 대한 관계자들의 신뢰가 침해되게 된다. 따라서 제37조는 예외적으로 처분의 재심사가 필요한 예외 사유를 명시적으로 제시하여 처분을 둘러싼 구체적 타당성과 법적 안정성이라는 두 가지 가치의 조화를 꾀하고 있다.
제37조제1항 각 호에서는 처분의 재심사가 허용되는 사유를 세 가지로 규정하고 있다. 먼저, ‘처분의 근거가 된 사실관계 또는 법률관계가 추후에 당사자에게 유리하게 바뀐 경우’이다(제37조제1항제1호). ‘사실관계의 변경’은 처분의 결정에 객관적으로 중요하였던 사실이 없어지거나 새로운 사실(과학적 지식 포함)이 추후에 발견되어 관계인에게 유리한 결정을 이끌어 낼 수 있는 경우를 의미한다. 또한, ‘법률관계의 변경’은 처분의 근거 법령이 처분 이후에 폐지되었거나 변경된 경우 등을 의미한다.
다음으로, ‘당사자에게 유리한 결정을 가져다주었을 새로운 증거가 있는 경우’이다(제37조제1항제2호). ‘새로운 증거’는 ⅰ) 처분의 절차나 쟁송 과정에서 사용할 수 없었던 증거, ⅱ) 당사자의 과실 없이 절차진행 당시 제때 습득하지 못하거나 마련할 수 없었던 증거, ⅲ) 당사자의 과실 없이 당사자가 당시에 인지하지 못하고 있었던 증거, ⅳ) 처분 당시 제출되어 있었으나 행정청의 무지, 오판, 불충분한 고려가 있었던 경우 등을 의미한다.
마지막으로, ‘「민사소송법」 제451조에 따른 재심사유에 준하는 사유가 발생한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우’이다(제37조제1항제3호). 「행정기본법 시행령」에는 재심사유에 준하는 사유로서, ⅰ) 처분에 관여한 공무원이 그 사건에 관하여 직무에 관한 죄를 범한 경우, ⅱ) 형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 인하여 처분에 영향을 미칠 진술 또는 자료제출을 하였거나, 이를 하지 못하도록 방해를 받은 경우, ⅲ) 처분의 근거가 된 문서나 그 밖의 물건이 위조되거나 변조된 경우, ⅳ) 처분에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단이 누락된 경우 등이 규정될 예정이다.
한편, 이와 같은 사유에 해당한다고 하더라도, ⅰ) 공무원 인사 관계 법령에 따른 징계 등 처분에 관한 사항, ⅱ) 「노동위원회법」 제2조의2에 따라 노동위원회의 의결을 거쳐 행하는 사항, ⅲ) 형사, 행형 및 보안처분 관계 법령에 따라 행하는 사항, ⅳ) 외국인의 출입국ㆍ난민인정ㆍ귀화ㆍ국적회복에 관한 사항, ⅴ)과태료 부과 및 징수에 관한 사항에 대해서는 처분의 재심사 규정이 적용되지 않으므로, 재심사 대상에 해당하지 않게 된다(제37조제8항).
공무원 인사 관계 법령에 따른 처분의 특수성, 노사관계의 특수성, 형사ㆍ행형ㆍ보안처분 관련 사항의 사법작용으로서의 성격, 상호주의가 적용되는 외국인 관련 사항의 특수성 등을 고려한 것이다.
제37조제1항 각 호에서는 처분의 재심사가 허용되는 사유를 세 가지로 규정하고 있다. 먼저, ‘처분의 근거가 된 사실관계 또는 법률관계가 추후에 당사자에게 유리하게 바뀐 경우’이다(제37조제1항제1호). ‘사실관계의 변경’은 처분의 결정에 객관적으로 중요하였던 사실이 없어지거나 새로운 사실(과학적 지식 포함)이 추후에 발견되어 관계인에게 유리한 결정을 이끌어 낼 수 있는 경우를 의미한다. 또한, ‘법률관계의 변경’은 처분의 근거 법령이 처분 이후에 폐지되었거나 변경된 경우 등을 의미한다.
다음으로, ‘당사자에게 유리한 결정을 가져다주었을 새로운 증거가 있는 경우’이다(제37조제1항제2호). ‘새로운 증거’는 ⅰ) 처분의 절차나 쟁송 과정에서 사용할 수 없었던 증거, ⅱ) 당사자의 과실 없이 절차진행 당시 제때 습득하지 못하거나 마련할 수 없었던 증거, ⅲ) 당사자의 과실 없이 당사자가 당시에 인지하지 못하고 있었던 증거, ⅳ) 처분 당시 제출되어 있었으나 행정청의 무지, 오판, 불충분한 고려가 있었던 경우 등을 의미한다.
마지막으로, ‘「민사소송법」 제451조에 따른 재심사유에 준하는 사유가 발생한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우’이다(제37조제1항제3호). 「행정기본법 시행령」에는 재심사유에 준하는 사유로서, ⅰ) 처분에 관여한 공무원이 그 사건에 관하여 직무에 관한 죄를 범한 경우, ⅱ) 형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 인하여 처분에 영향을 미칠 진술 또는 자료제출을 하였거나, 이를 하지 못하도록 방해를 받은 경우, ⅲ) 처분의 근거가 된 문서나 그 밖의 물건이 위조되거나 변조된 경우, ⅳ) 처분에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단이 누락된 경우 등이 규정될 예정이다.
한편, 이와 같은 사유에 해당한다고 하더라도, ⅰ) 공무원 인사 관계 법령에 따른 징계 등 처분에 관한 사항, ⅱ) 「노동위원회법」 제2조의2에 따라 노동위원회의 의결을 거쳐 행하는 사항, ⅲ) 형사, 행형 및 보안처분 관계 법령에 따라 행하는 사항, ⅳ) 외국인의 출입국ㆍ난민인정ㆍ귀화ㆍ국적회복에 관한 사항, ⅴ)과태료 부과 및 징수에 관한 사항에 대해서는 처분의 재심사 규정이 적용되지 않으므로, 재심사 대상에 해당하지 않게 된다(제37조제8항).
공무원 인사 관계 법령에 따른 처분의 특수성, 노사관계의 특수성, 형사ㆍ행형ㆍ보안처분 관련 사항의 사법작용으로서의 성격, 상호주의가 적용되는 외국인 관련 사항의 특수성 등을 고려한 것이다.
3.8.2.4. 재심사 허용의 한계[편집]
처분의 재심사가 인정되는 허용사유에 해당한다고 하여 언제든지 처분의 재심사가 허용되는 것은 아니다. 처분의 재심사는 구체적 타당성을 위해 법적 안정성을 후퇴시키는 제도이기 때문에, 법적 안정성을 무제한적으로 훼손하는 형태의 구체적 타당성 확보는 규범적 예측가능성의 확보라는 관점에서 타당하지 않기 때문이다.
먼저, 재심사 대상이 되는 처분에서 제재처분 및 행정상 강제는 제외되며, 해당 처분에 대하여 법원의 확정판결이 있는 경우도 재심사 대상이 아니다(제37조제1항).
다음으로, 재심사신청이 허용되기 위해서는 재심사사유가 당사자가 중대한 과실 없이 해당 처분의 절차, 행정심판, 행정소송 및 그 밖의 쟁송에서 검토되지 않은 경우, 즉 당사자가 이러한 사실을 행정절차 및 기타 쟁송절차에서 주장하지 않은 경우에만 한정된다. 따라서 당사자가 처분을 위한 행정절차 및 기타 쟁송절차에서 이러한 사유를 고의 또는 경과실로 주장하지 않은 경우에는 재심사가 허용되지 않는다(제37조제2항).
또한, 재심사신청에 기간을 통한 재심사 허용의 한계도 존재한다. 제37조제3항은 당사자가 재심사 사유를 안 날부터 60일 이내에 신청해야 한다고 규정하고 있으며, 무엇보다 처분이 있은 날부터 5년이 지나면 처분의 재심사는 신청할 수 없다. 이처럼 재심사신청 기간에 시간적 제한을 두고 있는 것은 처분의 재심사로 인해 야기될 수 있는 법적 불안정 상태를 시간적으로 한정하여 법적 안정성을 높이는 것을 목적으로 한다.
먼저, 재심사 대상이 되는 처분에서 제재처분 및 행정상 강제는 제외되며, 해당 처분에 대하여 법원의 확정판결이 있는 경우도 재심사 대상이 아니다(제37조제1항).
다음으로, 재심사신청이 허용되기 위해서는 재심사사유가 당사자가 중대한 과실 없이 해당 처분의 절차, 행정심판, 행정소송 및 그 밖의 쟁송에서 검토되지 않은 경우, 즉 당사자가 이러한 사실을 행정절차 및 기타 쟁송절차에서 주장하지 않은 경우에만 한정된다. 따라서 당사자가 처분을 위한 행정절차 및 기타 쟁송절차에서 이러한 사유를 고의 또는 경과실로 주장하지 않은 경우에는 재심사가 허용되지 않는다(제37조제2항).
또한, 재심사신청에 기간을 통한 재심사 허용의 한계도 존재한다. 제37조제3항은 당사자가 재심사 사유를 안 날부터 60일 이내에 신청해야 한다고 규정하고 있으며, 무엇보다 처분이 있은 날부터 5년이 지나면 처분의 재심사는 신청할 수 없다. 이처럼 재심사신청 기간에 시간적 제한을 두고 있는 것은 처분의 재심사로 인해 야기될 수 있는 법적 불안정 상태를 시간적으로 한정하여 법적 안정성을 높이는 것을 목적으로 한다.
3.8.2.5. 재심사 결과[편집]
처분의 재심사 신청이 있는 경우 처분청은 해당 신청이 재심사 사유에 해당하는지 여부를 결정한다. 즉, 재심사 사유에 해당하지 않는 경우 재심사 대상에 해당하지 않는다는 결정을 신청인에게 통지해야 한다.
재심사 사유에 해당한다고 재심사청이 판단하는 경우, 처분에 대한 재심사를 실시하여 재심사 대상처분을 유지할 것인지, 아니면 해당 처분을 취소, 철회 또는 변경할 것인지 결정하여, 해당 결정을 신청인에게 통지해야 한다(제37조제4항).
재심사 사유에 해당한다고 재심사청이 판단하는 경우, 처분에 대한 재심사를 실시하여 재심사 대상처분을 유지할 것인지, 아니면 해당 처분을 취소, 철회 또는 변경할 것인지 결정하여, 해당 결정을 신청인에게 통지해야 한다(제37조제4항).
3.8.2.6. 재심사 기간[편집]
재심사청은 신청인에게 90일 이내에 처분의 재심사 결과를 통지해야 한다. 다만, 재심사청에게 부득이한 사유가 있는 경우는 90일 기간이 만료한 다음 날을 기산점으로 하여 90일의 범위에서 통지기간을 연장할 수 있다(제37조제4항).
재심사청이 합의제 행정기관인 경우, 재심사 과정에서 발생하는 행정적 처리 사항이 복잡하기 때문에 원칙적으로 180일 이내에 처분의 재심사 결과를 통지해야 하지만, 부득이한 사유가 있는 경우 180일 범위에서 통지기간을 연장할 수 있다.
재심사청이 합의제 행정기관인 경우, 재심사 과정에서 발생하는 행정적 처리 사항이 복잡하기 때문에 원칙적으로 180일 이내에 처분의 재심사 결과를 통지해야 하지만, 부득이한 사유가 있는 경우 180일 범위에서 통지기간을 연장할 수 있다.
3.8.2.7. 재심사 결정에 대한 불복 제한[편집]
「행정기본법」 제37조제5항은 처분의 재심사 결과 중 처분을 유지하는 결과에 대해서는 행정심판, 행정소송 및 그 밖의 쟁송수단을 통하여 불복할 수 없다고 규정하고 있다.
3.8.2.8. 처분의 취소 및 철회와의 관계[편집]
제37조제6항에서 규정하고 있는 바와 같이, 처분의 재심사 제도가 있다고 하여 처분의 직권취소 및 직권철회가 운용되지 않는 것은 아니다. 처분의 직권취소 및 직권철회는 처분의 재심사와는 별도의 제도로 각각 운용된다는 점을 제37조제6항에서 확인하고 있다.
4. 제4장 행정의 입법활동 등[편집]
4.1. 제38조(행정의 입법활동)[편집]
4.1.1. 조문[편집]
4.1.2. 목적[편집]
제38조는 행정의 입법활동의 원칙과 기준을 제시하고, 정부가 매년 수립하는 정부입법계획에 대한 법률상의 근거를 마련하는 것을 목적으로 한다.
4.1.3. 상위법령 준수의 원칙[편집]
「행정기본법」 제38조제1항은 법령등을 제정, 개정, 폐지할 때 헌법과 상위 법령의 내용을 위반하면 안 된다는 점을 명시적으로 규율하고 있다.
이는 하위 규범이 상위 규범에 위반되어서는 안 된다는 법이론적 전제를 명문으로 다시금 확인하여 행정의 입법 활동과 관련된 업무를 수행하는 직무 담당자의 주의를 환기시키는 역할을 한다. 또한 국민의 입장에서 쉽게 인지할 수 없는 규범적 우열 관계 및 하위법령이 상위법령에 위반되어서는 안 된다는 점을 인지할 수 있도록 하여 국민의 권익을 향상시키는 데 기여한다.
행정의 입법 활동 시 준수해야할 사항에는 상위 법령에서 정하고 있는 실체법적 규율 뿐 아니라 상위 법령에서 정하고 있는 절차법적 규율도 포함된다.
이는 하위 규범이 상위 규범에 위반되어서는 안 된다는 법이론적 전제를 명문으로 다시금 확인하여 행정의 입법 활동과 관련된 업무를 수행하는 직무 담당자의 주의를 환기시키는 역할을 한다. 또한 국민의 입장에서 쉽게 인지할 수 없는 규범적 우열 관계 및 하위법령이 상위법령에 위반되어서는 안 된다는 점을 인지할 수 있도록 하여 국민의 권익을 향상시키는 데 기여한다.
행정의 입법 활동 시 준수해야할 사항에는 상위 법령에서 정하고 있는 실체법적 규율 뿐 아니라 상위 법령에서 정하고 있는 절차법적 규율도 포함된다.
4.1.4. 행정의 입법활동의 기준[편집]
「행정기본법」 제38조제2항은 행정의 입법활동과 관련하여 보다 구체적인 기준을 제시하고 있다. 이 기준의 내용은 다음과 같다.
•행정의 입법활동 시 일반 국민 및 이해관계자로부터 의견을 수렴할 것
•행정의 입법활동 시 관계 기관과 충분한 협의를 거칠 것
•행정의 입법활동을 통해 구성되는 법령등의 내용과 규정은 다른 법령등과 조화를 이룰 것
•법령등의 내용은 상호 간에 중복되거나 상충되지 않을 것
•법령등은 일반 국민이 그 내용을 쉽고 명확하게 이해할 수 있도록 알기 쉽게 만들어질 것
•행정의 입법활동 시 일반 국민 및 이해관계자로부터 의견을 수렴할 것
•행정의 입법활동 시 관계 기관과 충분한 협의를 거칠 것
•행정의 입법활동을 통해 구성되는 법령등의 내용과 규정은 다른 법령등과 조화를 이룰 것
•법령등의 내용은 상호 간에 중복되거나 상충되지 않을 것
•법령등은 일반 국민이 그 내용을 쉽고 명확하게 이해할 수 있도록 알기 쉽게 만들어질 것
4.1.5. 정부의 입법계획 수립[편집]
「행정기본법」 제38조제3항은 「법제업무 운영규정」에서 규정하고 있는 정부입법계획 수립·시행 법률상 근거로서 기능한다.
4.2. 제39조(행정법제의 개선)[편집]
4.2.1. 조문[편집]
4.2.2. 목적[편집]
「행정기본법」 제39조는 법률로써 행정법제 개선 관련 제도를 명시하여 행정법제 개선을 위한 추진력 강화를 목적으로 한다.
4.2.3. 상위법 위반에 따른 법령개선[편집]
제39조제1항은 정부는 권한 있는 기관에 의하여 위헌으로 결정되어 법령이 헌법에 위반되거나 법률에 위반되는 것이 명백한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 해당 법령을 개선하여야 한다고 규정하고 있다.
법률의 위헌여부의 명백성은 헌법재판소에 의한 위헌법률심판 및 위헌소원을 통해서 종국적으로 확정된다. 구체적인 사안에서 대통령령·총리령·부령이 헌법 또는 법률에 위반되는지에 대한 최종적 판단 권한은 대법원에 속해 있다. 보충적으로 헌법재판소도 위헌 여부를 판단할 수 있다. 정부는 법원과 헌법재판소에 의한 판단을 통해서 대통령령·총리령·부령의 헌법 및 법률 위반 여부에 대해 인식할 수 있으나, 반드시 이러한 사법부의 판단을 통해서만 정부가 대통령령·총리령·부령의 헌법 및 법률 위반을 인식하고 이에 대응하는 것은 아니다. 정부는 대통령령·총리령·부령을 검토하여 헌법 또는 법률에 위반인 것인지 검토할 수 있고, 이러한 판단을 통해서 제39조에 따른 법령 개선을 할 수 있다.
현행 「법제업무운영규정」 제24조에 따르면, 법제처장은 다음에 해당하는 경우에는 해당 법령을 검토하여 정비하도록 하고 있다.
법률의 위헌여부의 명백성은 헌법재판소에 의한 위헌법률심판 및 위헌소원을 통해서 종국적으로 확정된다. 구체적인 사안에서 대통령령·총리령·부령이 헌법 또는 법률에 위반되는지에 대한 최종적 판단 권한은 대법원에 속해 있다. 보충적으로 헌법재판소도 위헌 여부를 판단할 수 있다. 정부는 법원과 헌법재판소에 의한 판단을 통해서 대통령령·총리령·부령의 헌법 및 법률 위반 여부에 대해 인식할 수 있으나, 반드시 이러한 사법부의 판단을 통해서만 정부가 대통령령·총리령·부령의 헌법 및 법률 위반을 인식하고 이에 대응하는 것은 아니다. 정부는 대통령령·총리령·부령을 검토하여 헌법 또는 법률에 위반인 것인지 검토할 수 있고, 이러한 판단을 통해서 제39조에 따른 법령 개선을 할 수 있다.
현행 「법제업무운영규정」 제24조에 따르면, 법제처장은 다음에 해당하는 경우에는 해당 법령을 검토하여 정비하도록 하고 있다.
ⅰ) 제정되거나 개정된 후 오랜 기간 동안 법령의 주요 부분이 수정․보완되지 아니하여 해당 법령을 현실에 맞게 정비할 필요가 있는 경우
ⅱ) 국민의 일상생활과 기업․영업 활동에 지나친 부담을 주거나 불합리한 법령을 정비할 필요가 있는 경우
ⅲ) 국내외의 여건 변화에 대응하여 중요한 국가정책을 효율적으로 수행하기 위하여 법령의 검토․정비가 필요한 경우
ⅳ) 국민이 알기 쉽도록 법령을 정비할 필요가 있는 경우
ⅱ) 국민의 일상생활과 기업․영업 활동에 지나친 부담을 주거나 불합리한 법령을 정비할 필요가 있는 경우
ⅲ) 국내외의 여건 변화에 대응하여 중요한 국가정책을 효율적으로 수행하기 위하여 법령의 검토․정비가 필요한 경우
ⅳ) 국민이 알기 쉽도록 법령을 정비할 필요가 있는 경우
4.2.4. 행정법제 개선조치[편집]
행정법제의 구체적 타당성을 담보하기 위해서 정부는 행정법제 개선을 위해 노력해야 하며, 행정법제의 법적 안정성을 담보하기 위해서 정부는 일관된 법적용의 기준이 마련되도록 노력해야 한다. 행정법제의 구체적 타당성 및 법적 안정성 확보는 국민의 권익 신장을 위해 필수불가결한 작업이라고 할 수 있다.
이러한 작업의 일환으로 정부는 관계 기관 및 관계 전문가로부터 의견수렴을 거쳐서 개선작업을 할 수 있다. 이러한 법제 정비 및 개선 등에 대해 보다 구체적인 사항은 「법제업무 운영규정」에 규정되어 있다.
또한 시의적절하고 타당한 행정법제 개선작업을 추진하기 위해서 정부는 현행 법령에 대한 분석을 실시할 수도 있다. 현행 법령에 대한 분석과 관련하여 사후적 입법평가를 활용할 수도 있다. 사후적 입법평가는 이미 존재하는 법률이 사회 현상에 미치는 영향력, 규범적 정합성, 입법목적 달성에 있어서 효율성 등을 검토하는 방법론으로, 법률이 제정되기 이전에 이루어지는 사전적 입법평가와는 다른 방법론이다.
행정법제위원회의 구성․운영과 입법영향분석 등 행정법제 개선에 관한 세부적인 사항은 「행정기본법 시행령」에 규정될 예정이다.
이러한 작업의 일환으로 정부는 관계 기관 및 관계 전문가로부터 의견수렴을 거쳐서 개선작업을 할 수 있다. 이러한 법제 정비 및 개선 등에 대해 보다 구체적인 사항은 「법제업무 운영규정」에 규정되어 있다.
또한 시의적절하고 타당한 행정법제 개선작업을 추진하기 위해서 정부는 현행 법령에 대한 분석을 실시할 수도 있다. 현행 법령에 대한 분석과 관련하여 사후적 입법평가를 활용할 수도 있다. 사후적 입법평가는 이미 존재하는 법률이 사회 현상에 미치는 영향력, 규범적 정합성, 입법목적 달성에 있어서 효율성 등을 검토하는 방법론으로, 법률이 제정되기 이전에 이루어지는 사전적 입법평가와는 다른 방법론이다.
행정법제위원회의 구성․운영과 입법영향분석 등 행정법제 개선에 관한 세부적인 사항은 「행정기본법 시행령」에 규정될 예정이다.
4.3. 제40조(법령해석)[편집]
4.3.1. 조문[편집]
4.3.2. 목적[편집]
법령등은 일상 언어와 달리 복잡하고 법리적 해석이 별도로 필요한 경우가 있다. 따라서 법령등을 집행하는 일선 공무원과 국민들의 입장에서는 법령등의 의미를 명확하게 파악하는 것이 어려운 경우가 많다.
법령등과 관련하여 발생하는 이와 같은 애로를 해소하기 위한 방법으로, 제40조는 법령등의 해석과 관련하여 의문이 있는 경우 이를 제도적으로 지원할 수 있는 방안을 명시하여, 행정법제상 발생하는 애로를 지원하기 위한 제도적 방안을 마련하고 있다.
법령등과 관련하여 발생하는 이와 같은 애로를 해소하기 위한 방법으로, 제40조는 법령등의 해석과 관련하여 의문이 있는 경우 이를 제도적으로 지원할 수 있는 방안을 명시하여, 행정법제상 발생하는 애로를 지원하기 위한 제도적 방안을 마련하고 있다.
4.3.3. 법령해석 요청권[편집]
법령등의 내용에 대해서 의문이 있는 자라면 누구든지 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장에게 소관 법령등에 대한 해석을 요청할 수 있다.
이와 같은 법령해석요청권을 갖고 있는 주체는 제한이 없다. 제40조제1항에서 법령해석요청권의 주체를 “누구든지”라고 정하고 있기 때문이다.
이와 같은 법령해석요청권을 갖고 있는 주체는 제한이 없다. 제40조제1항에서 법령해석요청권의 주체를 “누구든지”라고 정하고 있기 때문이다.
4.3.4. 법령소관기관의 책임[편집]
법령등을 소관하는 중앙행정기관의 장과 지방자치단체의 장은 해당 기관이 소관하는 법령등을 해석·집행함에 있어 헌법에 부합된 해석·집행을 해야 한다.
소관 법령등을 해석·집행하는 과정에서 문제되는 조항의 해석 방식에 따라 헌법에 위반되는 해설결과와 헌법에 부합하는 해석결과가 병존할 수 있다. 이러한 경우 헌법합치적 해석에 따라 해당 조항을 헌법에 부합하는 방식의 해석을 채택해야 한다. 이는 헌법합치적 해석의 원칙의 내용이지만, 이 법 제40조제2항은 행정이 법령등을 해석할 때 이와 같은 헌법합치적 해석 방식을 따를 것을 명시적으로 요청하고 있다.
또한 소관 법령등을 해석·집행할 때는 해당 법령등의 취지에 부합하는 형태의 해석·집행이 이루어져야 한다.
소관 법령등을 해석·집행하는 과정에서 문제되는 조항의 해석 방식에 따라 헌법에 위반되는 해설결과와 헌법에 부합하는 해석결과가 병존할 수 있다. 이러한 경우 헌법합치적 해석에 따라 해당 조항을 헌법에 부합하는 방식의 해석을 채택해야 한다. 이는 헌법합치적 해석의 원칙의 내용이지만, 이 법 제40조제2항은 행정이 법령등을 해석할 때 이와 같은 헌법합치적 해석 방식을 따를 것을 명시적으로 요청하고 있다.
또한 소관 법령등을 해석·집행할 때는 해당 법령등의 취지에 부합하는 형태의 해석·집행이 이루어져야 한다.
4.3.5. 법령해석전문기관에 의한 법령해석 요청권[편집]
법령을 소관하는 중앙행정기관의 장 및 법령을 소관하는 중앙행정기관의 장에 의한 법령 해석에 이의가 있는 경우 대통령령에 따라 법령해석 업무를 담당하는 기관에게 해석을 요청할 수 있다.
이와 관련하여 현재 대통령령인 「법제업무 운영규정」이 운영 중이다. 「법제업무 운영규정」 제26조제1항에 따르면 법령해석기관은 법무부와 법제처이다. 법무부는 민사ㆍ상사ㆍ형사, 행정소송, 국가배상 관계 법령 및 법무부 소관 법령과 다른 법령의 벌칙조항에 대한 해석을 담당한다. 법제처는 법무부가 담당하는 사항을제외한 모든 행정 관계 법령의 해석을 담당한다.
이와 관련하여 현재 대통령령인 「법제업무 운영규정」이 운영 중이다. 「법제업무 운영규정」 제26조제1항에 따르면 법령해석기관은 법무부와 법제처이다. 법무부는 민사ㆍ상사ㆍ형사, 행정소송, 국가배상 관계 법령 및 법무부 소관 법령과 다른 법령의 벌칙조항에 대한 해석을 담당한다. 법제처는 법무부가 담당하는 사항을제외한 모든 행정 관계 법령의 해석을 담당한다.
[1] 동네기본법이 아니라 행정기본법이다. 편집과정의 오류
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