헌법소원심판

1. 개요[편집]

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헌법소원심판(憲法訴願審判)은 국가의 공권력 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권이 침해된 경우 기본권을 침해받은 국민이 헌법재판기관에 청구하여 침해의 원인이 된 공권력의 행사를 취소하거나 그 불행사가 위헌임을 확인받는 법적 권리구제 방법이다.

쉽게 말해 공권력이 국민의 기본권을 침해했을 때 그 침해상태를 해소하기 위한 심판이라고 이해할 수 있다. 청구를 받은 헌법재판기관은, 만약 기본권의 침해가 공권력의 행사(行使)에 의해 일어났다면 그 공권력의 행사를 취소하여 청구인의 기본권 침해상태를 원상회복시키고, 기본권의 침해가 공권력의 불행사(不行使)에 의해 일어났다면 그 불행사가 위헌임을 선언하여 국가기관이 그 공권력을 행사하도록 강제할 것이다.

2. 대한민국의 헌법소원심판[편집]

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대한민국에서 헌법소원심판은 헌법재판소가 관장한다. 헌법소원심판 제도는 제10호 헌법, 그러니까 현행헌법에서 처음 도입되었다. 크게 권리구제형 헌법소원(헌법재판소법 제68조제1항)과 위헌심사형 헌법소원(헌법재판소법 제68조제2항)으로 분류할 수 있는데, 전자는 "위헌적인 공권력으로부터 국민을 보호한다"는 본래 의미의 헌법소원이고, 후자는 법원의 소송에서 당사자의 위헌법률심판 제청신청이 기각되었을 때만 할 수 있는, 다소 특수한 의미의 헌법소원이다.[2]

국민의 기본권을 보호하기 위한 최후의 보루이자 을의 위치에 서있는 개인을 보호하는 최소한의 수단인데, 최후의 수단이므로 청구요건이 매우 엄격하여 전문가의 조언과 도움없이 멋모르고 청구했다간 지정재판부[3]에서 순식간에 각하당하기 일쑤이다. 청구요건과 이에 관련된 결정 및 판례가 헌법학의 매우 중요한 파트 다섯손가락 안에 든다. 그만큼 어렵기도 해서 헌법을 보는 시험이라면 무조건 출제되는 파트이다.

대한민국 헌법재판소의 헌법소원심판 사례에 관해서는 헌법재판소/주요 헌재결정례 요약 문서 참고.

2.1. 종류[편집]

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2.1.1. 권리구제형 헌법소원[편집]

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정확히는 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원. 통상적으로 권리구제형 헌법소원이라고 불리며 '헌법재판소 사건의 접수에 관한 규칙'에 따르면 제1종 헌법소원심판이라고도 부른다. 사건번호는 헌마로 시작한다.

공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 헌법재판소에 청구할 수 있다. 공권력의 행사 또는 불행사로 기본권 침해가 있음을 안 날부터 90일 내에, 기본권 침해가 있은 날부터 1년 내에 청구해야 한다. 이 둘 중 어느 하나의 기간이 지났으면 헌법소원은 부적법하여 각하된다. 다만, 다른 법률에 따른 구제절차를 거친 헌법소원의 심판은 그 최종결정을 통지받을 날부터 30일 이내에 청구해야 한다. 심판청구가 적법하며 이유있을 경우 헌법재판소는 위헌적인 공권력 행사(行使)를 취소하거나 불행사(不行使)가 위헌임을 확인할 것이다.

주요 사례는 헌법재판소/주요 헌재결정례 요약 문서의 권리구제형 헌법소원 문단 참고.

2.1.2. 위헌심사형 헌법소원[편집]

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정확히는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원. 통상적으로 위헌심사형 헌법소원이라고 불린다. '헌법재판소 사건의 접수에 관한 규칙'에 따르면 제2종 헌법소원심판이라고도 부른다. 사건번호는 헌바로 시작한다.

한동안 대한민국에만 존재했던 유형의 헌법소원으로, 사실상 그 본질은 '헌가'의 위헌법률심판과 다르지 않다. 법원에서 민사소송이나 형사소송 등을 진행 중인 소송당사자는 그 소송에 적용될 어떤 법률이 위헌이라는 생각이 들면 법원에 "헌법재판소에 위헌법률심판을 제청해주세요" 하고 요구할 수 있는데, 법원이 이를 받아들이지 않을 경우(기각 or 각하할 경우) 헌법재판소에 직접 위헌심사를 청구하는 것이다. 법원으로부터 위헌법률심판 제청신청을 기각 또는 각하한다는 결정문을 송달받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다. 심판청구가 적법하며 이유있을 경우 헌법재판소는 해당 법률에 대해 위헌결정을 내릴 것이고, 해당 법률은 효력을 상실한다.

주요 사례는 헌법재판소/주요 헌재결정례 요약 문서의 위헌심사형 헌법소원 문단 참고.

2.2. 심판 대상[편집]

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• 입법작용 : 법률, 입법부작위, (일부 한정)통치행위

• 행정작용 : 대통령령, 부령, 조례, 행정부작위, 권력적 사실행위

• 사법작용

2.3. 청구 능력[편집]

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대한민국 국민이라면 누구나 청구할 수 있다. 자연인뿐만 아니라 성질상 기본권을 향유할 수 있는 범위 내에서는 회사 등 사법인도 청구할 수 있다. 예컨대 신문사나 방송사는 그 성격상 언론·출판의 자유를 향유하므로, 헌법소원심판을 청구할 자격을 가진다.

반면 정부(입법부, 사법부, 행정부 포괄)를 비롯한 공공기관과 공법인은 원칙적으로 국민의 기본권을 보호 내지 실현해야 할 책임과 의무를 지니고 있는 기본권의 수범자이고 기본권의 주체가 될 수 없으므로 헌법소원심판의 청구 적격을 가지지 아니한다. 단, 개인과 정부기관의 지위를 모두 갖는 경우, 예컨대 대한민국 대통령은 헌법기관이 아닌 자연인 자격으로 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 실제로 노무현 대통령이 헌법소원심판을 청구한 사건에서, 헌법재판소는 대통령 노무현이 아닌 대한민국 국민 노무현의 헌법소원심판 청구능력을 인정한 바 있다(2007헌마700).[6]

다만, 행정기관에도 헌법소원이 인정되는 경우가 없지는 않은데, 68조 2항에 따른 위헌소원의 경우는 당해 소송을 수행하는 행정기관 또한 제기할 수 있다. 헌법소원이 인정되지 않는다는 것은 온전히 68조 1항, 즉 권리구제형 헌법소원에 한하는 것이다.

다만 제한된 범위 내에서 공법인 및 영조물의 기본권 주체성이 인정되기도 하는데, 헌법재판소는 영조물로서 서울대학교의 학문의 자유와 대학의 자율권의 주체성을 인정한 바 있다. 또한 정당의 경우, 헌법재판소는 일종의 법인격없는 사단으로 판단하고, 정당활동의 본질과 관련된 기본권의 주체성을 가짐을 인정한 바 있다.

외국인에게도 그 주체성이 인정되는 기본권, 예를 들어 행복추구권이나 신체의 자유와 같은 기본권과 관련된 사건에 대해서는 외국인의 청구 능력도 인정된다.

미성년자 역시 헌법소원을 청구할 수 있으나, 실제로는 부모님 등의 법정대리인이 소송행위를 대신해야 한다.[7]

2.4. 청구 요건[편집]

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헌법소원의 청구 요건은 크게 아래로 요약된다. [8]

• 공권력

• 헌법상 기본권의 침해

• 자기관련성

• 현재성

• 직접성

• 보충성

2.5. 청구 절차[편집]

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헌법재판소법 제25조【대표자ㆍ대리인】

② 각종 심판절차에서 당사자인 국가기관 또는 지방자치단체는 변호사 또는 변호사의 자격이 있는 소속 직원을 대리인으로 선임하여 심판을 수행하게 할 수 있다.

③ 각종 심판절차에서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판 수행을 하지 못한다. 다만, 그가 변호사의 자격이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

헌법재판소법 제37조【심판비용 등】

① 헌법재판소의 심판비용은 국가부담으로 한다. 다만, 당사자의 신청에 의한 증거조사의 비용은 헌법재판소규칙으로 정하는 바에 따라 그 신청인에게 부담시킬 수 있다.

헌법재판소법 제25조 3항에 의해 헌법소원 절차를 진행하려면 무조건 변호사가 있어야 한다. 그러나 변호사를 선임할 자력이 없는 청구인을 위해 국선대리인 제도가 마련되어 있다. 상세는 국선대리인 문서의 해당 항목 참조. 동조 동항의 단서에 의거하면 당사자 본인이 변호사 자격이 있는 자라면 스스로 진행이 가능하다.

헌법재판소법 제37조【심판비용】

① 제68조제1항에 따른 헌법소원의 심판청구서에는 다음 각 호의 사항을 적어야 한다.

1. 청구인 및 대리인의 표시

2. 침해된 권리

3. 침해의 원인이 되는 공권력의 행사 또는 불행사

4. 청구 이유

5. 그 밖에 필요한 사항

② 제68조제2항에 따른 헌법소원의 심판청구서의 기재사항에 관하여는 제43조를 준용한다. 이 경우 제43조제1호 중 "제청법원의 표시"는 "청구인 및 대리인의 표시"로 본다.

③ 헌법소원의 심판청구서에는 대리인의 선임을 증명하는 서류 또는 국선대리인 선임통지서를 첨부하여야 한다.

2.6. 심판 절차[편집]

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헌법소원에 관한 심판은 서면심리에 의한다.

청구된 사건은 재판관 3명으로 구성되는 지정재판부에서 사전심사를 하게 되며, 지정재판부는 헌법소원의 청구가 명백히 부적법한지, 아닌지를 심사한다. 다음 어느 하나에 해당되는 경우에는 지정재판부 재판관 전원의 일치된 의견에 따른 결정으로 헌법소원의 심판청구를 각하한다.

헌법재판소법 제72조【사전심사】

③ 지정재판부는 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에는 지정재판부 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 결정으로 헌법소원의 심판청구를 각하한다.

1.다른 법률에 따른 구제절차가 있음에도 불구하고 그 절차를 모두 거치지 않거나 법원의 재판에 대해 헌법소원의 심판이 청구된 경우

2.제69조의 청구기간이 경과된 후 헌법소원심판이 청구된 경우

3.제25조의 대리인의 선임 없이 청구된 경우

4. 그 밖에 헌법소원심판의 청구가 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우

지정재판부가 전원의 일치된 의견으로 각하결정을 하지 않는 경우에는 사건은 재판관 9명으로 구성되는 전원재판부의 심판에 회부된다.

헌법재판소는 헌법소원의 청구를 받은 때에는 직권 또는 청구인의 신청에 의하여 종국 결정의 선고 시까지 대상 집행을 정지하는 가처분 결정을 할 수 있다. (헌법재판소법 제40조 제1항, 행정소송법 준용) 법률도 가처분 신청할 수 있다. 즉 가처분이 인용되면 선고 시까지 해당 법률의 효력이 정지된다는 것. 사건번호는 '헌사'

헌법재판소는 헌법소원심판의 청구인에 대하여 헌법재판소규칙으로 정하는 공탁금의 납부를 명할 수 있으며(헌법재판소법 제37조 제2항), 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 헌법재판소규칙으로 정하는 바에 따라 공탁금의 전부 또는 일부의 국고 귀속을 명할 수 있다(같은 조 제3항).

• 헌법소원의 심판청구를 각하하는 경우
• 헌법소원의 심판청구를 기각하는 경우에 그 심판청구가 권리의 남용이라고 인정되는 경우

2.7. 종국결정 및 효력[편집]

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사건에 대해 재판관들이 충분히 심리를 마친 경우에는 종국결정을 하게 된다. 종국결정에는 아래의 네 종류가 있다.

• 인용(위헌)

• 기각(합헌)

• '기각의견 1인, 헌법불합치의견 5인, 각하의견 3인'인 경우에 기각결정이 나온다. 적법요건은 충족했으나, 위헌정족수 6인에 미달했기 때문이다.(2018헌마563)

• 각하

• 심판절차종료선언

헌법재판소법 제75조(인용결정)

① 헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다.

② 제68조제1항에 따른 헌법소원을 인용할 때에는 인용결정서의 주문에 침해된 기본권과 침해의 원인이 된 공권력의 행사 또는 불행사를 특정하여야 한다.

③ 제2항의 경우에 헌법재판소는 기본권 침해의 원인이 된 공권력의 행사를 취소하거나 그 불행사가 위헌임을 확인할 수 있다.

④ 헌법재판소가 공권력의 불행사에 대한 헌법소원을 인용하는 결정을 한 때에는 피청구인은 결정 취지에 따라 새로운 처분을 하여야 한다.

⑤ 제2항의 경우에 헌법재판소는 공권력의 행사 또는 불행사가 위헌인 법률 또는 법률의 조항에 기인한 것이라고 인정될 때에는 인용결정에서 해당 법률 또는 법률의 조항이 위헌임을 선고할 수 있다.

⑥ 제5항의 경우 및 제68조제2항에 따른 헌법소원을 인용하는 경우에는 제45조 및 제47조를 준용한다.

⑦ 제68조제2항에 따른 헌법소원이 인용된 경우에 해당 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자는 재심을 청구할 수 있다.

⑧ 제7항에 따른 재심에서 형사사건에 대하여는 「형사소송법」을 준용하고, 그 외의 사건에 대하여는 「민사소송법」을 준용한다.

헌법소원심판에 대한 각하결정이나 기각결정에는 별다른 대세적 효력이 없으나[13], 인용결정의 경우 대세적 효력을 가진다. 아래에서는 인용결정의 효력에 관하여 권리구제형 헌법소원과 위헌심사형 헌법소원을 구분하여 살펴본다.

한편, 제75조 5항을 부수적 위헌결정이라고 한다. 직접 위헌이 되는 공권력의 행사 및 불행사의 발동 원천이 특정 법률에 있다고 하면, 그 법률에 대해서도 위헌결정을 할 수 있다는 것이다.

• 권리구제형 헌법소원심판이 인용되는 경우

• 위헌심사형 헌법소원심판이 인용되는 경우

3. 세계 각국의 헌법소원심판[편집]

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한국처럼 일반법원과 독립한 헌법재판기관을 둔 세계 여러 나라에서는 한국과 마찬가지로 헌법재판기관이 헌법에 어긋나는 공권력 행사를 당사자의 청구에 따라 취소할 수 있는 심판제도를 두고 있다. 이러한 국가에는 대표적으로 독일, 스페인, 오스트리아 등이 있다.[14]

3.1. 독일[편집]

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독일 연방헌법재판소가 헌법소원심판을 담당한다. 한국으로 치면 권리구제형 헌법소원만 행하며, 위헌심사형 헌법소원제도는 두고 있지 않다. 2012년 기준 연방헌법재판소가 처리하는 사건의 약 98%가 헌법소원심판이다. 독일의 헌법소원제도는 그 기원을 1849년 프랑크푸르트 제국헌법(Frankfurter Reichsverfassung)에서 찾을 수 있을 정도로 매우 오래되었으나 그것이 현실적으로 활성화된 시점은 나치 독일 이후 형식적 법치주의에 대한 반성이 대두된 20세기 중반부터이다. 1951년 법률에 의해 연방헌법재판소에 헌법소원심판권이 부여되었고, 1969년에는 아예 기본법(헌법)에 헌법소원심판권이 명시되었다.

한국과 비교되는 독일 헌법소원제도의 가장 큰 특징은 법원의 재판에 대하여 헌법소원(이른바 '재판소원')이 가능하다는 것이다.[15] 법원이 내린 확정판결에 대해 소송당사자는 연방헌법재판소에 헌법소원을 청구할 수 있고, 연방헌법재판소는 해당 판결이 당사자의 기본권을 침해한다고 판단할 경우 그 판결을 취소시킬 수 있다. 법원의 재판을 취소하면서 그 재판에 적용된 법률이 위헌이라 생각된다면 그에 대해 연방헌재가 무효선언을 하는 것도 허용된다. 한국과 같은 위헌심사형 헌법소원제도를 두고 있지 않아도 별 문제가 없는 이유가 여기서 드러나는데, 만약 법원이 위헌법률에 대해 위헌법률심판 제청을 거부하고 그냥 판결을 내려버린 경우, 연방헌재가 재판소원으로 그 재판 자체를 취소하면서 위헌법률을 무효로 선언해버리면 그만이기 때문. 이 때문에 독일 연방헌법재판소는 우열관계에 관한 명문의 규정이 존재하지 않음에도 민사·형사·행정 최고법원[16]과의 관계에서 실질적인 우위를 가지고 있는 것으로 평가된다.

한편, 독일은 연방국가이므로 각각의 주(州) 역시 독자적인 헌법재판소를 보유하고 있어 이들이 각각 주 헌법에 따라 헌법소원심판을 행한다.

3.2. 오스트리아[편집]

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오스트리아 헌법재판소가 일부 헌법소원과 유사한 제도를 운영하고 있다. 한국의 권리구제형 헌법소원에 대응하는 처분소원(Bescheidbeschwerde)[17]이라는 제도가 있었으나, 헌법재판소의 업무 부담이 문제되어 2012년 헌법개정으로 다소 간 변화되었다. 이제는 행정처분에 의해 기본권을 침해당했다고 무작정 헌법소원을 청구하는 것은 금지된다. 대신, 위헌적 행정처분에 대하여 당사자는 먼저 제1심 행정법원에 제소할 수 있고, 그 행정법원의 판결이 자신의 헌법상 기본권을 침해했다고 생각될 경우에 헌법재판소에 불복할 수 있다.[18] 헌법재판소는 헌법에 반하는 행정법원의 판결을 취소할 권한을 가진다. 행정소송에 한해 법원의 재판에 대한 헌법소원(이른바 '재판소원')이 허용되는 셈.

한국의 위헌심사형 헌법소원과 매우 유사한 제도를 두고 있다. 종래 오스트리아 연방헌법은 구체적 규범통제에 있어 소송절차 중 법원의 제청에 의한 위헌법률심판만을 허용했고, 따라서 소송을 담당하는 법원이 해당 법률의 위헌성을 부인하는 경우 소송당사자로서는 이에 불복하지 못하고 꼼짝없이 해당 법률의 적용을 받아야 했다. 그런데 2013년에 연방헌법이 개정되었고, 개정헌법에 따라 만약 제1심 법원이 위헌법률을 적용하여 판결을 내린 경우 당사자는 항소와 동시에 헌법재판소에 위헌심사형 헌법소원(Gesetzesbeschwerde, 법률소원)을 청구하는 것이 허용된다.

헌법재판기관은 아니지만 한국의 대법원에 대응하는 오스트리아 최고재판소도 제한적이지만 기본권을 보호하는 기능을 맡고 있다. 형사처분 또는 형사판결에 따라 구금당하여 신체의 자유를 제약받은 당사자가 모든 심급을 거친 후 최고재판소에 기본권소원을 청구하면 최고재판소가 심리를 거쳐 그를 구금되게 한 형사처분이나 판결을 취소할 수 있다. 최고재판소의 이 권한은 헌법상 권한은 아니고 법률상 권한이다.

한편, 오스트리아 연방헌법 제140조에 따르면 법률에 의해 직접적으로 기본권을 침해당한[19] 개인은 본인이 직접 헌법재판소에 위헌법률심판을 청구하는 것이 허용되는데, 이를 헌법소원심판의 일종으로 평가하는 견해가 있다.

3.3. 스페인[편집]

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스페인 헌법재판소가 헌법소원심판(amparo)을 담당하고 있다. 이는 한국의 권리구제형 헌법소원에 대응하며, 2009년 기준 스페인 헌법재판소가 한 해 처리하는 사건의 97% 이상이 바로 이 amparo라고 한다.

국가기관 또는 지방자치단체의 공권력 행사로 인하여 스페인 헌법 제14조부터 제30조까지의 조항이 보장하는 기본권[21]이 침해된 경우 당사자는 다른 구제절차를 모두 거친 후에 헌법소원을 청구할 수 있다. 또한, 헌법재판소조직법 규정상[22] 법원의 재판에 대한 헌법소원(이른바 '재판소원') 역시 허용되며, 전체 헌법소원심판 사건 중에서도 대다수를 차지하고 있다.

한국의 위헌심사형 헌법소원에 대응하는 제도는 두고 있지 않다. 즉, 법률 자체에 대한 헌법소원은 불가능하다.

4. 관련 문서[편집]

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• 헌법재판
• 헌법재판소
• 헌법재판기관