현행범

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1. 개요[편집]

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현행범(現行犯)은 어떠한 범죄를 실행하는 중에 혹은 실행한 직후에 잡힌 범인을 말한다. 상식적으로 범죄를 현재 저지르고 있는 사람에게 '잠깐만 기다려보라'고 하고 체포영장을 발부받아서 체포할 수는 없는 일이다.

현행범이 되려면 범죄 행위와 체포 당시 상황이 상당 부분 이어져 있어야한다. 예를 들어서 물건을 훔치고 상황이 종료된지 40분이 지났고 범인이 범행 장소와 2km 떨어진 곳에 있다면 현행범으로 체포할 수 없지만[2][3], 물건을 훔쳤는데 경찰관이 그 상황을 목격하고 경찰공무원이 용의자를 쫒아 5km[4]를 추격 끝에 체포했다면 범죄 행위와 체포 당시가 상당 부분 이어져 있기 때문에 현행범 체포가 가능하다[5].

2. 성립요건[편집]

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현행범인체포는 ① 현행범임이 명백해야 하고(명백성) 조문에는 없지만 판례상으로는 ②증거인멸의 우려가 있거나 도주의 우려가 있는 경우(필요성)을 요구하고 (2011도3682판결)와 추가적으로 ③경미한 사건에 대해서 체포할 수 없음(비례성)을 요건으로 한다.

2.1. 현행범인[편집]

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위의 형사소송법 제211조에 따라 현행범인이나 준현행범인을 체포하려면 먼저 누가 현행범인 또는 준현행범인지를 파악해야한다. 현행범이란 범죄를 실행하고 있거나, 실행하고 난 직후의 사람을 의미한다. 실행하고 있는 중인 사람은 그냥 실행하고 있는 사람을 체포하면 되며, 실행 직후인 사람은 범죄행위가 종료된 순간의 시간적·장소적 접착성이 있을 때 인정된다. 시간적 접착성에 대해서 모호하다고 느껴질 수 있는데, 판례는 해당 시점에 대해서 범행종료 이후 40분 이상의 경우에는 현행범을 부정하였고(2007도1249판결), 범행종료 이후 25분이 경과된 뒤에는 현행범을 인정하였다.(2005도7158판결)

또한 위법성조각사유조차 없어야만 현행범 체포가 가능하다. 예를 들어, 긴급피난으로 남의 가게를 부순 사람을 체포할 수는 없다.(2007도1249판결) 다만, 진범일 필요는 없다. 예를 들어, 가게에서 난동핀 사람을 업무방해죄로 현행범 체포했는데, 알고보니 그 사람이 진짜 가게 주인이었고 가게를 달라며 난동을 핀 것인 경우일뿐. 이 때에도 체포자 입장에서는 당시 상황에 현행성이 인정되므로 적법한 체포가 된다.(2011도4763판결)

준현행범인 사람은 위 제2항의 4가지 중 하나에 해당되는 사람이다. 범인이 불리며 추적되고 있거나, 흉기나 장물을 소지하고 있거나, 신체나 의복류에 피 같은 것 등이 튀었거나, 누구냐고 묻자 도망갈 때이다. 나머지는 상관 없지만, 4번째인 '누구냐고 묻자 도망갈 때'에 대해서는 제법 모호하다고 느낄 수 있다.-법무부에서는 "현행범을 체포하는 자가 피체포자가 형사소송법 제211조에 규정된 현행범과 준현행범에 해당하는지 여부를 판단하여야 할 것으로 생각"된다고 한다. 길 가다가 누구냐고 물어봤는데 도망치면 잡아도 된다는 건가

사실 취소선을 그었지만 누구냐고 물어봤는데 도망치면 잡아도 된다는 것은 문언상으로는 맞다. 수사기관이 질문한 경우에 한하지 않고 사인(私人)이 누구냐고 묻는 경우를 포함하는 것이기 때문이다. 예를 들자면 "야, 4885. 너지?"가 바로 그런 경우. 다만 그렇다고 아무나 막 붙잡고 누구냐고 물어도 된다는 것은 아닌데, 제4호 자체에 대한 비판론도 있기 때문. 범죄의 현행범성과 시간적, 장소적 근접성이 인정되지 않고 사법경찰관리(혹은 사인이라도 마찬가지)가 물으니 겁이 나서 도망하려고 한 것일 수도 있는 상황을 죄가 있기 때문에 도망하려고 하는 것이라고 단정 짓는 것은 섣부른 판단이라는 것이다. 때문에 이에 대하여 이 경우에는 다른 상황을 종합하여 죄를 범하였다는 사실이 인정될 것을 요한다는 견해가 있고, 일반 상식에도 부합한다. 상술한 4885도 여러 정황상 그 주인에게 범죄사실이 있다는 강한 의심이 들 수밖에 없는 상황이기에 일련의 상황을 거부감 없이 받아들일 수 있고, 명대사가 된 것임을 생각하면 된다.

2.1.1. 국회 안에서의 현행범[편집]

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불체포특권이 있는 국회의원도 현행범이라면 얄짤없이 체포되는데, 국회 내에서도 현행범 체포가 당연 가능하다.

체포당하는 현행범인이 국회의원 본인일수도 있고, 아니면 외부의 제3자일 수도 있다. 그러나 체포한 사람이 경찰이라면 반드시 국회의장의 지시를 받아야 하는데, 이는 정치에 개입된 행정권력을 권력을 막기 위해서이다.

특히 옛날에는 국회 내에서의 여당-야당 간의 물리적 다툼이나 폭행도 많았기 때문에, 현행범인으로 체포되는 경우가 많았는데 이 때 경찰권력이 야당의원들을 체포해간다면 정당정치의 균형 자체가 무너지게 된다. 따라서 경찰의 경우 국회에서 체포된 현행범을 곧바로 구금할 수는 없다.

2.2. 체포의 필요성[편집]

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현행범인 체포에 대해서 증거인멸의 우려나 도주의 우려가 있을 때에 체포가 가능하다.(2011도3682판결) 이는 명문상으로는 없고 판례상으로만 존재하는 요건이다.[6]

판례에 따르면 이러한 체포의 필요성은 현행범이 무영장체포이므로 인정된다고 한다. 즉, 긴급체포와 같이 특별한 요건으로서 필요성을 요하는 것이다. 대표적으로 체포 대상의 인적사항을 알 수 없는 경우에는 증거인멸의 우려가 있거나 도주의 우려가 있어서 체포의 필요성이 인정된다. 반대로 말하면, 경찰관이 신분증을 받은 상태에서 불심검문 중이었는데 현행범을 체포한 경우에는 증거인멸의 우려나 도주의 우려가 없다고 보아 현행범 체포가 인정되지 않는다.(2011도3682판결)

2.3. 비례성의 원칙[편집]

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어떤 범죄든지 그 자리에서 체포할 수 있지만 다액 50만원 이하의 벌금, 구류, 과료에 속하는 범죄에 대해서는 주거가 불분명할 때만 체포할 수 있다. 즉 경미한 범죄의 경우 노숙자나 부랑자임이 확실한 경우에만 체포하라는 뜻이다. 우리가 생각하는 상해죄,절도죄,강간죄 등 범죄는 모두 벌금 50만 원이 넘는 범죄이므로 체포할 수 있다.[7] 이 요건을 고려해야할 때는 경범죄나 도로교통법 위반 피의자들이다. 통상 경찰관들이 경범죄 현행범을 체포할 때에는 무작정 체포하는 게 아니라 일단 신분확인을 하고 신분이 확인이 되면 통고처분을 하든지, 경찰서로 임의동행을 하든지 한다. 근데 신분확인도 꺼리고 도망가려고 하고, 주거가 분명하지 않으면 체포한다.

경범죄 피의자라고 하더라도 다음 경범죄는 벌금 다액 50만 원이 넘는 범죄이므로 체포가 가능하다.


이외의 경범죄는 현행범 체포가 불가능하다. 노상방뇨&노상방분[8]하거나 지하철 행상인[9]

3. 현행범 체포 절차[편집]

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3.1. 체포 주체[편집]

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형사소송법 제212조에 의해 현행범은 경찰관이나 검찰수사관 등 법적 권한이 있는 공무 집행인이 아니더라도 누구나 그 자리에서 영장없이 체포할 수 있다. 즉, 뺑소니범이나 음주운전을 목격한 시민이 자신의 차량으로 따라가서 체포하는 경우, 폭행하고 있는 사람을 지나가던 시민이 체포하는 경우, 도시철도에서 불법촬영 중인 도촬범을 목격한 사람이 체포하는 경우 등이 다 인정된다는 말이다.[10] 이는 범죄가 진행 중인 현장에서 경찰이 올 때까지 기다리라고 하고 범죄자를 내버려두면 범죄자는 바로 도주를 하거나, 계속 범죄를 지속할 것이기 때문에 일단 주변에 있는 아무 사람이라도 범죄자를 체포할 수 있도록 허용해주는 것이다.

또한 체포하는 과정에서 최소한의 완력과 포박을 사용하여 제압하는 것도 위법성조각사유로 인정된다. 하지만 어디까지나 체포에 필요한 범위 내에서 최소한으로 허용된다. 현행범을 잡겠다고 옆에 있던 야구방망이나 쇠파이프같은 무기를 들어 폭행을 가한다거나 하면 오히려 역으로 특수폭행죄로 처벌받을 수 있다.

3.2. 체포된 현행범인의 인도[편집]

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검사나 사법경찰관이 현행범 체포했을 때에는 상관없지만, 사인이 현행범을 체포했다면 지체없이 검사 또는 경찰(사법경찰관리)에게 인도해야 한다. 인도하지 않고 사적 보복을 행하였을 경우 폭행죄나 체포감금죄 등으로 처벌받을 수 있다. 일반인에게서 현행범을 인도받은 경찰(사법경찰관리) 또는 검찰이나 현행범을 직접 체포한 경찰관은 미란다 원칙을 반드시 고지하고, 현행범 체포서를 작성한 후 피의자를 조사한다. 구속이 필요하다면 구속영장을 신청 또는 청구하거나 필요 없으면 석방 후 불구속 수사를 한다.

검사와 경찰에게 인도할 때의 즉시라는 의미는 '정당한 이유없이 인도를 지연하거나 체포를 계속하는 등으로 불필요한 지체를 함이 없이'를 의미한다.(2011도12927판결) 원래는 크게 논란이 되지는 않았으나, 아덴만 여명 작전에서 해군[11]이 범죄자를 체포했을 때, 이를 인도하는 과정에서 '즉시'가 아니므로 논란이 있지 않냐는 것. 실제로 해군이 검사에게 범죄자를 인도할 때 9일(...)이 걸렸다. 이에 대해서는 판례가 위와 같이 즉시의 의미를 적음으로써 교통정리되었고, 추가적으로 구속영장의 청구 시기의 기산점도 검사가 인도받을 때로부터 규정하면서 문제가 해결되었다. 자세한 내용은 아덴만 여명 작전 문서 참조.

3.3. 미란다 원칙[편집]

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대한민국 헌법 제12조와 형사소송법 제200조의5는 흔히 말하는 미란다 원칙을 체포시에 피체포자에게 고지하여야 한다고 하는데, 법무부 검찰국 형사법제과에서는 '소위 미란다 원칙은 수사기관에 대한 시민의 권리를 보호하기 위한 안전장치이므로 사인[12]이 현행범을 체포할 때에는 적용되지 않습니다.'라고 한다.

따라서 미란다 원칙 고지는 체포 직후에 현행범인을 인도받는 검사 또는 경찰(사법경찰관리)한테 해당한다.[13] 그러니 일반 시민이 현행범을 체포한다면 미란다 원칙 읊어줄 필요는 없다는 것이다.

미란다 원칙의 예시는 아래와 같다.

당신을 XX죄로(피의사실 요지)

현행범으로 체포하겠습니다.(체포한 이유)

당신은 변호인을 선임할 수 있고(변호인 선임권리 고지)

변명의 기회가 있으며(변명할 기회 고지)

자신에게 불리한 진술을 거부할 수 있으며(진술거부권 고지)

체포구속적부심을 청구할 수 있습니다.(체포구속적부심 청구권리 고지)

4. 군사법원법상 현행범 체포[편집]

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군사법원법 상 현행범 규정도 형사소송법과 대동소이하다. 검사와 사법경찰관이 군검사와 군사법경찰관리로 바뀐 정도에 그친다.

5. 관련 문서[편집]

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• 긴급체포
• 체포영장
• 체포구속적부심사
• 체포
• 형사소송법
• 군사법원법