형법 제166조 (일반건조물등에의 방화) ①불을 놓아 전2조에 기재한 이외의 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기 또는 광갱을 소훼한 자는 2년이상의 유기징역에 처한다.
②자기소유에 속하는 제1항의 물건을 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 한 자는 7 년이하의 징역 또는 1천만원이하의 벌금에 처한다. 개정 95·12·29
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본죄는 불을 놓아 사람의 주거에 사용되거나 사람이 현존하지 않고 공용 또는 공익에 공하지 않는 일반건조물, 즉
현주건조물방화죄나
공용건조물방화죄에 해당하지 않는 건조물을 소훼한 때에 성립하는 범죄다.
건조물 등의 소유권이 타인에게 속하는 때에는 추상적 위험범임에 반하여, 자기소유인 때는 구체적 위험범이므로 공공의 위험이 발생한 경우에 한하여 본죄가 성립한다. 자기소유물에 대하여도 공공위험죄인 방화죄는 성립하지만 방화의 객체가 자기소유물인 때에는 자기의 소유물을 손괴하는 것은 범죄가 되지 않는 점을 고려하여 구체적인 공공의 위험이 발생하지 않은 때에는 처벌할 필요가 없다고 본 것이다. 여기서 공공의 위험이란 불특정다수인의 생명·신체·재산에 대한 위험을 의미하며, 행위자는 이에 대한 인식이 있어야 한다.
'자기소유에 속하는'이란 건조물 등이 행위자 또는 공범자의 소유에 속하는 것을 말한다. 타인의 소유에 속하는 때에 소유권자의 동의가 있는 경우는 물론, 무주물인 때에도 자기소유인 경우에 준한다고 해석해야 한다. 한편 자기의 소유에 속하는 건조물 등이라도 압류 기타 강제처분을 받거나 타인의 권리 또는 보험의 목적이 된 때에는 타인의 물건으로 간주한다. 강제처분에는 제한이 없으므로 국세징수법에 의한 체납처분, 강제경매절차에서의 압류 또는 형사소송에 의한 몰수물건의 압류 등을 포함한다. 타인의 권리에는 저당권·전세권·질권 또는 임차권 등이 포함된다.
3.1. 원동기장치자전거에 대한 방화[편집]
[사안]
피고인은 지적 장애 2급인 사람이다.
피고인은 2020. 8. 23. 04:42경부터 05:08경까지 사이에 대전 대덕구 B 상가 건물 뒤편 주차장에서 그곳에 주차되어 있던 피해자 C 소유의 오토바이 안장 및 운전대를 덮고 있는 비닐 봉지에 수회에 걸쳐 라이터를 이용하여 불을 붙였으나 불이 오토바이로 옮겨 붙지 아니하여 미수에 그치고, 위 상가 통로에 주차되어 있던 피해자 E 소유의 삼륜 오토바이 운전석 바닥에 우편물을 놓고 라이터를 이용하여 불을 붙였으나 오토바이에 불이 옮겨 붙지 아니하여 미수에 그쳤다. 이에 검사는 일반자동차방화미수로 기소했다.[1]
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원심이 설시한 사정들에다가 아래와 같은 사정들을 더하여 보면, 형법 제166조 제1항에 규정된 ‘자동차’에 원동기장치자전거가 포함되지 않는다고 본 원심의 판단은 정당하다. 따라서 검사의 주장은 이유 없다.
① 국립국어원의 표준국어대사전은 ‘자동차’를 ‘원동기를 장치하여 그 동력으로 바퀴를 굴려서 철길이나 가설된 선에 의하지 아니하고 땅 위를 움직이도록 만든 차로 승용차, 승합자동차, 화물 자동차, 특수 자동차 및 이륜자동차가 있다.’고 하고 있고, ‘이륜자동차’란 ‘바퀴가 둘 달린 자동차로 주로 오토바이를 가리킨다.’고 하고 있어 통상적인 의미의 자동차의 범주에는 이륜차인 오토바이가 포함된다고 볼 수는 있다. 그러나 형법 제166조 제1항의 ‘자동차’에 원동기장치자전거가 포함되는지 여부는 입법목적과 관련 법령 등을 종합하여 합목적적으로 해석하여야 한다.
② 1953. 9. 18. 제정된 형법은 제166조 제1항에서 “불을 놓아 전2조에 기재한 이외의 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기 또는 광갱을 소훼한 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하였다. 그 후 형법이 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되면서 제331조의2(자동차등 불법사용) 규정이 신설되었는데, 위 규정에서 “권리자의 동의 없이 타인의 자동차, 선박, 항공기 또는 원동기장치자전거를 일시 사용한 자는 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.”라고 하여 자동차와 원동기장치자전거를 별도로 규정함으로써 우리 형법은 자동차와 원동기장치자전거를 구별되는 개념으로 사용하고 있다.
③ 자동차관리법의 전신인 1962. 1. 10. 제정된 도로운송차량법은 제2조 정의 규정에서 ‘본법에서 도로운송차량이라 함은 자동차와 원동기를 단 자전거를 말한다.’(제1항), ‘자동차라 함은 원동기에 의하여 육상(궤도와 가선을 사용하는 것을 제외한다)을 이동할 목적으로 제작한 용구를 말한다.’(제2항), ‘원동기를 단 자전거라 함은 교통부령의 정하는 총배기량 또는 정격출력을 가진 원동기에 의하여 육상(궤도와 가선을 사용하는 것을 제외한다)을 이동할 목적으로 제작한 용구를 말한다.’(제3항)고 하여 자동차와 원동기를 단 자전거를 명백히 구별하고 있었다.
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- 대전고등법원 2021. 10. 8. 선고 2021노181 판결
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에 따라
원동기장치자전거는 본 죄의
자동차에 속하지 않는다는 하급심 판례가 있다. 그래서 피고인은 1심 무죄, 2심 무죄를 선고받았다. 1심에서 무죄를 받고도 검사가 공소장변경을
[2] 교환적 변경 말고 예비적 추가도 가능한데 그렇게 하지 않았다.
하지 않고 꿋꿋히 주장하다가
판사에게 된통 당했다. 
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