형법

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총론
總論

서론
죄형법정주의(명확성 원칙) · 형법의 적용범위
범죄론
구성요건 (주체 / 객체 / 행위 / 고의 / 목적범 / 과실 / 부작위범 / 인과관계 / 착오 / 결과적 가중범 / 양해) · 위법성 (정당행위 / 정당방위 / 긴급피난 / 자구행위 / 피해자의 승낙) · 책임 (책임능력(형사미성년자, 심신장애, 원인에 있어서 자유로운 행위) / 책임형식(고의#책임고의, 책임과실) / 위법성의 인식(착오#위법성, 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오) / 기대가능성) · 예비음모 · 미수 (장애미수 / 중지미수 / 불능미수 / 불능범) · 공범 (공동정범 / 간접정범 / 교사범 / 종범) · 동시범
죄수론
일죄 (법조경합 / 포괄일죄) · 수죄 (상상적 경합 / 실체적 경합)
형벌론
종류와 경중 · 양정 (누범 · 작량감경) · 선고유예 · 집행유예 · 집행 · 가석방 · 시효 · 실효 · 보호관찰 · 수강명령 · 사회봉사명령
각론
各論

국가적 법익
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사회적 법익
공공의 안전과 평온 · 폭발물 · 신앙 · 방화와 실화 · 일수와 수리 · 교통방해 · 먹는 물 · 아편 · 통화 · 유가증권, 우표와 인지 · 문서 · 인장 · 성풍속 · 도박과 복표
개인적 법익
살인 · 상해와 폭행 · 과실치사상 · 낙태 · 유기와 학대 · 체포와 감금 · 협박 · 약취, 유인 및 인신매매 · 강간과 추행 · 명예 · 신용, 업무와 경매 · 비밀침해 · 주거침입 · 권리행사방해 (친족상도례) · 절도와 강도 · 사기와 공갈 · 횡령과 배임 · 장물#장물죄 · 손괴
기타 개념
흉기 · 위험한 물건 · 위계 · 이득 · 피해자 특정성 · 위요지 · 전기통신금융사기
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형법
刑法

Criminal Act

}}} ||
제정
1953년 9월 18일
법률 제293호
현행
2023년 8월 8일
법률 제19582호
소관
대한민국 법무부
링크
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1. 개요
2. 법원(法原)
3. 형법의 지위
4. 형법의 성격
5. 형법의 기능
6. 형법의 역사
6.1. 고대(원시시대 ~ 고대국가 형성 직전~초기)
6.2. 중세(고대국가 이후~17세기)
6.3. 근대(18세기~19세기 중반)
6.4. 현대(19세기 후반~현재)
6.5. 개정 연혁
7. 구성
8. 형법의 해석과 적용
8.1. 무죄 추정의 원칙에 대한 일반 인식
8.2. 형벌 수위에 대한 일반 인식
8.2.1. 형벌의 의의
8.2.2. 처벌수위를 높이면 다 해결이 된다?
9. 수험과목으로서의 형법
9.1. 경찰공무원 진로
9.2. 검찰공무원 진로
10. 타국의 형법
11. 둘러보기



1. 개요[편집]


형법(, Criminal law / Strafgesetzbuch(StGB)[1])이란 범죄형벌에 관한 법률 체계로서, 어떤 행위가 처벌되고 그 처벌은 어느 정도이며 어떤 종류의 처벌인가를 규정하는 법을 말한다.

대한민국 형법(大韓民國刑法)은 1953년 9월 18일 제정되어 현재까지 시행되고 있다. 이전에는 1912년 조선총독부제령 제11호 조선형사령에 따라 일본 제국 형법을 의용했었으며, 해방 이후에도 군정법령 제21호에 따라 한동안 사용했었다. 이를 구형법(舊刑法)이라고도 부른다.[2] 현행 대한민국 형법은 국회법률지식정보시스템 # 및 법제처 국가법령정보센터 #에서 열람할 수 있다.

범죄와 형벌은 별개의 개념이 아니라 서로 밀접한 관계를 가지고 있는 개념이다. 범죄는 형벌의 기초이고 형벌은 범죄에 대한 법률 효과에 해당한다. 따라서 형법을 '범죄법', '형벌법'이라고 할 수도 있다. 실제 영미권에서는 'Criminal law(범죄법)', 독일에서는 'Strafgesetz(형벌법)'이라는 표현을 사용하고 있다. 한국과 일본은 대륙법계인 독일의 예를 따라 범죄와 형벌 중 범죄의 법률 효과인 형벌에 중점을 둔 명칭을 차용했다.[3] 이러한 명칭은 '법 없이는 범죄 없고, 범죄 없이는 형벌 없다(죄형법정주의)'는 형법의 특성을 잘 나타낸다.

군인의 경우 일반 형법의 내용에 대한 특별법으로 군형법이 존재한다. 다만 특별법은 일반법에도 있는 내용을 군인에 맞게 개량한 것으로, 군형법에서 규정하지 않은 조항에는 일반 형법이 적용된다 (군형법 제4조).[4]


2. 법원(法原)[편집]


  • 형식적 의미의 형법
법률 제293호 '형법(1953년 제정)'을 의미한다.[5] 협의의 형법이라고도 한다.

  • 실질적 의미의 형법
범죄행위와 그에 대한 처벌규정을 규정한 모든 법규를 말한다. 광의의 형법이라고도 한다. 실질적 의미의 형법은 범죄행위와 처벌규정이 조금이라도 존재하면 되는 것으로, 다수가 존재한다. 가령 형사소송법에도 비밀 누설죄가 존재하므로, 형사소송법은 형법에 대한 절차법이자 또한 광의의 형법이다. 또, 국가보안법, 특가법, 도로교통법, 공직선거법형벌을 규정한 셀 수 없이 많은 법률들이 이에 해당한다.


3. 형법의 지위[편집]


형법은 공법(公法)이다. 국가와 범죄자 사이의 배분적 정의를 규율한다. 개인과 개인의 법률관계를 규범하는 사법(私法)과는 구분된다. 형법은 대표적인 공법이고, 민법은 대표적인 사법이다.

형법은 사법법(司法法)이다. 재판에 적용한다는 의미다. 따라서 합목적성보다는 법적안정성을 우선한다.

형법은 실체법(實體法)이다. 범죄와 형벌의 실체를 규정한다. 따라서 절차법인 형사소송법과 구분된다.


4. 형법의 성격[편집]


  • 가언규범성
    가설규범성이라고도 한다. 단언, 명령하지 아니하고 가설적 형태를 취한다는 것이다. ex) "-한 자는 -의 형에 처한다."

  • 행위규범성
    국민에게 일정한 행위를 금지하고 있으므로 이로써 행위의 기준으로 삼도록 한다는 측면에서 행위규범이다.

  • 재판규범성
    법관의 판단 기준으로 삼게 한다는 측면에서 재판규범이다.

  • 평가규범성
    일정한 행위가 법가치에 반한다는 것을 평가한다는 점에서 평가규범이다.

  • 의사결정규범성
    형법이 금하는 불법을 행하여서는 안 된다는 의무를 부과한다는 측면에서 의사결정규범의 성격도 존재한다.


5. 형법의 기능[편집]


  • 규제적 기능
    일반인에게는 행위규범 내지 의사결정규범으로 작용하고, 법관에게는 재판규범과 평가규범으로 작용하여 행위를 규제한다.

  • 보호적 기능
    형법은 생명, 신체, 재산, 명예, 공공의 안전, 국가 등의 법익을 보호한다. 법익의 침해 없는 범죄는 존재하지 않는다.

  • 보장적 기능
    국가형벌권의 한계를 제한하여 임의적 형벌로부터 국민을 보호한다. 형법상 책임원칙, 비례의 원칙 등이 이에 해당하며, 죄형법정주의에도 보장적 기능이 있다고 할 수 있다. 자유민주주의에서 가장 강조되는 기능이다. 형법에 해당하는 행위는 범죄이고 형법에 따라 처벌할 것이나, 달리 말하자면 형법에 해당하지 않는 모든 행위는 범죄가 아니며, 형법에 저촉되지 않는 그 모든 자유행위를 법으로 규제하지 않고, 다만 자유로 보장하겠다는 것이다.


6. 형법의 역사[편집]


범죄와 형벌이란 사회의 구성에 자연히 따르는 불가피한 사회 현상이다. 즉 형법이란 사회가 마땅히 지켜야 할 바의 실질적 발현이다. 가장 작은 사회의 단위인 하나의 가정에도, 당신과 나의 친분 관계에도 일종의 문화와 종교적 법규와 율령, 규칙이 있듯 국가가 존재하면 형법 또한 반드시 존재한다. 형법이란 무기 없는 군대이며, 한편으로는 수갑을 든 점잖은 위정자이다.


6.1. 고대(원시시대 ~ 고대국가 형성 직전~초기)[편집]


형법 발전사에서는 '복수시대'라고 한다. 이때는 아직 법률 체계가 정비되지 않아 사적 제재가 잦았고, 형벌도 복수의 연장선이라는 인식이 강했다. 한편, 복수시대와 위하시대 사이에 '속죄시대'를 넣는 학설도 있는데[6], 아무래도 복수시대는 피로써 피를 씻는 수라의 시대였는지라 재물로써 속죄하면 죄를 용서하는 제도가 도입되었고, 이는 돈으로 죄를 씻는다는 한계가 있었기에 위하시대로 넘어가는 계기가 된다.

  • 고조선 8조법
  • 부여 고구려 1책 12법[7]
  • 함무라비 법전


6.2. 중세(고대국가 이후~17세기)[편집]


형법 발전사에서는 '위하[8]시대'라고 한다. 이때부터 본격적으로 국가가 형벌권을 행사하기 시작하고 ('형벌의 국가화'), 엄벌주의가 대두되어 잔혹한 형벌로써 백성들에게 경계를 삼는 시대였다.

한편 이 시대는 죄형전단주의, 즉 통치자의 말이 법이고 판결이었기에 명확한 기준이 없었다. 법률이 존재한다고 해도, 같은 법률을 해석하는 방법이 사안에 따라 달라졌다.[9] 극단적인 예를 들자면 통치자의 기분에 따라 죄인의 형량이 달라질 수도 있었다. 또한 형사재판에서도 규문주의를 채택했기 때문에 판사가 곧 검사여서 소위 유죄추정의 원칙이 실제로 통용했던 시기였다.



6.3. 근대(18세기~19세기 중반)[편집]


형법 발전사에서는 '박애시대' 또는 '계몽시대'라고 한다. 계몽주의와 합리주의가 등장하여 처음으로[10] 온정주의가 대두한다. 또한 이때부터 본격적으로 죄형법정주의를 도입한다('형벌의 법률화'). 또, 고문 폐지와 사형제 폐지 운동이 시작된다.

이 시대를 대표하는 학자로는 체사레 베카리아, 루트비히 포이어바흐, 임마누엘 칸트, 게오르크 빌헬름 프리드리히 헤겔 등이 있다.



6.4. 현대(19세기 후반~현재)[편집]


형법 발전사에서는 '과학시대'라고 한다. 산업혁명 이후 사회가 복잡해지면서 범죄가 늘어났고, 특히 재범, 소년범의 증가가 문제가 되었다. 이전 박애시대의 온정주의만으로는 한계가 있었지만 그렇다고 해도 위하시대의 혹형은 너무 야만적이었기 때문에 보다 과학적인 방법으로 범죄를 연구하는 범죄학자들이 나타나기 시작했다. 한편으로 재범을 방지하기 위해 각 범죄자에 맞춘 교화 활동이 이루어지게 된다('형벌의 개별화').

이 시대를 대표하는 학자는 롬브로조, 프란츠 폰 리스트 등이 있다.

  • 독일제국 형법
  • 구형법
  • 바이마르헌법


6.5. 개정 연혁[편집]


대한민국 형법의 제정, 개정 연혁을 시행일 순으로 개관하여 보면 아래와 같다(타법개정 제외).

공포일
공포 번호
시행일
주요 내용
1953년 9월 18일
471
1953년 10월 3일
제정
1975년 3월 25일
2745
1975년 3월 25일
국가모독등의 죄(제104조의2) 신설
1988년 12월 31일
4040
1988년 12월 31일
국가모독등의 죄(제104조의2) 폐지[11]
1995년 12월 29일
5057
1996년 7월 1일
성인에 대한 보호관찰 도입, 사회봉사명령, 수강명령 도입, 컴퓨터관련 범죄, 인질강요죄, 자동차불법사용죄, 편의시설부정이용죄, 폭발성물건파열, 가스·전기등 방류, 가스·전기등 공급방해등 죄의 과실범 처벌규정 각 신설, 여러 죄의 법정형 조정 등
2001년 12월 29일
6543
2002년 6월 30일
컴퓨터등사용사기죄의 구성요건 추가
2004년 1월 20일
7077
2004년 1월 20일
사후적경합범의 범위 축소
2005년 7월 29일
7623
2005년 7월 29일
경합범중 판결을 받지 아니한 죄의 임의적 감면 규정 신설, 집행유예의 결격사유 완화 및 실효사유 축소
2010년 4월 15일
10259
2010년 4월 15일
유기징역 상한 상향조정 등
2012년 12월 18일
11574
2013년 6월 19일
성폭력 범죄의 객체 확대, 유사강간죄 신설, 성폭력범죄 등의 비친고죄화, 혼인빙자간음죄 폐지
2013년 4월 5일
11731
범죄단체조직죄, 도박 및 복표에 관한 죄, 약취와 유인의 죄의 각 개선
2014년 5월 14일
12575
2014년 5월 14일
노역장유치제도 개선(소위 황제노역 방지), 국외도피자 형의 시효 정지
2014년 12월 30일
12898
2014년 12월 30일
미결구금일수 전부 산입, 무죄판결취지 공시
2016년 1월 6일
13719
2016년 1월 6일
간통죄 폐지[12], 폭처법에 있던 특수상해죄 등 형법에 편입 등
2018년 1월 7일
500만 원 이하 벌금의 집행유예 허용
2016년 5월 29일
14178
2016년 5월 29일
배임수재죄 정비
2016년 12월 20일
14415
2016년 12월 20일
외국에서 집행된 형의 산입
2017년 12월 12일
15163
2017년 12월 12일
형의 시효기간 조정
2018년 12월 18일
15982
2018년 12월 18일
심신미약을 형의 필요적 감경사유에서 임의적 감경사유로 변경
2020년 5월 19일
17265
2020년 5월 19일
미성년자 의제강간 기준연령 상향, 강간죄의 예비음모죄 신설
2020년 12월 8일
17571
2021년 12월 9일
형법의 내용 중 일본식 표현이나 어법에 맞지 않는 문장 등을 우리말로 고침, 지나치게 어려운 한자어를 보다 쉬운 표현으로 사용.[13]
2023년 8월 8일
19582
2024년 2월 9일
영아살해죄영아유기죄 폐지, 사형 확정시 집행시효 배제

7. 구성[편집]



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죄형법정주의(명확성 원칙) · 형법의 적용범위
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구성요건 (주체 / 객체 / 행위 / 고의 / 목적범 / 과실 / 부작위범 / 인과관계 / 착오 / 결과적 가중범 / 양해) · 위법성 (정당행위 / 정당방위 / 긴급피난 / 자구행위 / 피해자의 승낙) · 책임 (책임능력(형사미성년자, 심신장애, 원인에 있어서 자유로운 행위) / 책임형식(고의#책임고의, 책임과실) / 위법성의 인식(착오#위법성, 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오) / 기대가능성) · 예비음모 · 미수 (장애미수 / 중지미수 / 불능미수 / 불능범) · 공범 (공동정범 / 간접정범 / 교사범 / 종범) · 동시범
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일죄 (법조경합 / 포괄일죄) · 수죄 (상상적 경합 / 실체적 경합)
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7.1. 형법총론[편집]


어떤 행위가 처벌되는지와 그 행위의 법률 효과 등을 살핀다. 법률 10259호(제정 당시 293호) 현행 형법 중 제1편 총칙 제1조(범죄의 성립과 처벌)부터 제86조(석방일) 부분을 다룬다.

죄형법정주의부터 시작해서 적용 범위, 구성 요건, 위법성, 책임, 미수론, 공범론, 형벌론 등 각 범죄의 이름을 제외한 범죄 관련 단어는 여기에서 살펴볼 수 있다. 자세한 것은 해당 문서로.


7.2. 형법각론[편집]


특정 범죄를 규정하고 그 형량은 어느 정도인가를 살핀다. 각 범죄의 구성 요건을 다루는 이론을 말한다. 법률 10259호(제정 당시 293호) 현행 형법 중 제2편 각칙 제87조(내란)부터 제372조(손괴준용)까지의 부분을 다룬다.

살인, 강도, 절도, 사기 등 형법상 각 범죄에 대한 정보를 찾아왔다면 각 문서들로 이동할 것.


8. 형법의 해석과 적용[편집]


형법의 규제적, 보호적, 보장적 기능을 실현하는 데 어떤 기능에 초점을 두는지에 대해 각 사회마다 다양한 논의가 이루어진다.

얼핏 보면 형법 및 형법소송의 결과가 상당히 부당하다고 생각할 수 있는데, 현대 형벌의 기본 원칙 및 원리는 과거 국가 및 통치자들이 자의적으로 공민을 억압했던 것에 대한 반성 및 방지 장치로 세워진 배경을 염두에 두고 논의해야 한다.

형법은 기본적으로 국가형벌권을 발동시키는 법률이다. 그래서 더더욱 그 적용과 해석에 있어 주의를 기울여야 한다. 무엇보다도 기능론적 관점에서 범죄의 해악으로 인한 피해로부터 국민을 보호해야 한다는 점과 사회에 유해한 자들에겐 자비를 베풀지 말고 악을 행한 자 악으로 갚아야 한다는 동형 보복의 정신을 발휘해야 하는 측면이 기본적으로 중요하다. 일단 범죄를 저지른 자들은 법적으로 처벌받아야 마땅하기 때문이다.

그렇다고 하더라도 그 범죄를 저지른 자들도 공민들 중에 하나이다. 이들도 공민으로서의 지위를 당연이 인정해야 하며, 아무리 흉악한 범죄자라 하더라도 그에 앞서 그들 역시 사람이다. 아래 서술하듯 범죄자 인권을 과하게 옹호한다는 관점이 물론 존재하지만, 그들 중 정말 억울하게 감옥을 가는 사람이 있을 터이고,[14] 범죄를 행하는 동기나 그 사람이 자라날 환경[15]과 소질에 따라 범죄를 저지를 수밖에 없는 사정을 감안한다는 점에서 보장적 기능을 함께 고려해야 한다.


8.1. 무죄 추정의 원칙에 대한 일반 인식[편집]


무죄 추정의 원칙에 대한 사회적 인식이 부족한 면이 있다. 아무리 흉악한 범죄를 저지른 사람이라도 사법부의 최종 판결이 내려지기까지 해당 인물은 '피의자' 혹은 '피고인'이지 '범죄자'는 아니다. 혹시나 판결 직전에라도 검찰의 기소를 뒤집을 결정적인 증거가 나온다면 해당 피고인은 무죄다.

하지만 대형 사건의 용의자일수록 무죄 추정은 없는 것이나 마찬가지고 기자와 국민들은 분노에 가득 차서 마녀사냥을 하는 것이 보통이다. 이러면 나중에 피고인의 무죄가 밝혀지더라도 그 사람은 죄를 저지르지 않고도 범죄자같은 취급을 당한다. 이것이 얼마나 심각한 문제인지는 무죄추정의 원칙 문서로.[16]

더불어 형사법의 근본 원리인 'in dubio, pro reo(의심스러울 때는 피고인에게 유리하게)'의 원칙에 따라 형사소송 과정 중 검사가 증명하지 못하면 피고인은 무죄하다라고 추정한다. 따라서 A가 B를 때려 죽였는데 A에게 B를 살해할 고의가 있었다는 점을 객관적으로 증명하지 않으면 A는 살인죄가 아니라 폭행치사죄로 처벌된다.

물론 증명하지 못하면 무죄라는 점을 악용하여 증거를 인멸하는 행위 등 부작용이 발생하는 건 사실이다. 특히 사이버 범죄의 경우 하드웨어의 증거 인멸은 비교적 쉽다. SSD의 경우 전문 프로그램으로 완전 포맷 다음에 강한 자석에 노출시키고 물리적으로 부숴버리면 정보 기관도 웬만해서는 복구하기 힘들어하는 경우가 많다.


8.2. 형벌 수위에 대한 일반 인식[편집]


흉악 범죄에 관한 법원의 처벌이 언론에 보도될 때 왜 이렇게 처벌이 솜방망이냐는 반응 및 불만이 많다. 사람을 죽여놓고서는 집행유예로 풀려나는 경우 당연히 사형으로 처단해야 한다는 반응 등 이른바 엄벌주의의 시각을 흔히 접할 수 있다. 하지만 그게 정말로 옳은 일인지는 따져봐야 할 문제다.

소위 '가벼운' 처벌을 인정하는 이유는 바로 지나치게 자의적이고 과도한 형벌권 행사를 억제하고, 이로 인해 범죄자가 저지른 범죄보다 더 무거운 형사 책임을 지우는 것을 방지하고자 함이다. 일반인들이 이야기하는 것처럼 높은 수위의 처벌만으로 범죄를 줄일 수 있는지에 대해서는 법경제학적인 실증 연구를 통한 검증이 필요하다.

근대 입헌주의 체제로 넘어오면서 모든 국가 작용을 지배하는 근본 원리 중 비례의 원칙이 있다. 이 원칙을 형법에 적용한 원리가 책임주의이다. 책임주의는 '형벌은 범죄자의 책임 정도에 비례하여 부과해야 한다'라는 취지이다. 따라서 살인이라고 해도 모두 일괄적으로 사형에 처하지 않고 그 행위의 양태에 따라 사형, 무기징역, 유기징역을 나누어 선고하는 것이다. 피해자에게 동정을 느끼고 처벌이 솜방망이 같다는 이유로 판사 욕을 하는 사람들이 있지만, 사법부(판사)는 마음대로 양형을 고무줄처럼 늘였다 줄였다 하는 것은 법의 기본 원칙을 무시하는 행위이며 있을 수 없는 일이다.[17] 국회가 만든 법에 따라 범죄가 성립하는지를 봐야 하며, 국회에서 만든 법이 정해준대로 형벌을 정해야 한다. 게다가 대법원 양형위원회에서 피고인의 죄질, 책임의 정도, 국민적 관심도, 개전의 정 등을 고려하여 선고하도록 양형 기준을 정해놓았다. 따라서 판사들도 법에 따라서 판결을 할 뿐, 판사 개인을 욕할 것이 아니다. 물론 가끔 가다가 아닌 판사도 있다. 자세한 양형 기준은 # 참고. 사법부(司法府)는 이름대로 판결을 통해 법의 적용을 맡(司)는 기관일 뿐, 처벌 수위에 대해 욕을 하고 싶으면 법을 만드는 입법부(국회) 욕을 하는 게 논리적으로 타당하다. (하지만 사법부인 대법원양형기준을 이용해서 입법부가 정한 형량을 자의적으로 깎는 경우가 있는 것도 사실이다. 대표적인 예시가 바로 무고죄.)

그리고 형벌의 현대 취지는 응보보다는 재발을 방지하는 데 요점을 두기 때문에 피고인이 반성하는 태도를 보여주면 그 형을 감면해준다. 또한 단기 자유형의 경우, 교도소에서 오히려 범죄를 배워오는 사례가 많아지고 있어서 형사 정책 관점에서도 단기 자유형을 선고하기보다는 차라리 집행유예를 선고하는 것이 일반적이다. 단기 자유형의 기간은 복수심을 불태우기에 충분한 데 비해 교화와 반성에는 현저히 부족한 시간이라 차라리 사회에서 보호 관찰을 받게 하는 게 낫다는 판단을 내리는 것이다.

8.2.1. 형벌의 의의[편집]


형법의 규제/보호적 기능과 보장적 기능 중 어떤 기능이 주요이냐에 따란 논의가 펼쳐진다.

전자를 중시하는 관점으로 볼 때 형벌의 존재 목적은 범죄자의 교화나 범죄 예방을 위한 것이 아니라 처음부터 처벌을 하기 위해 존재하는 것이다. 정확히 말하면 원래는 처벌을 하기 위해 존재하는 것이지만, 인권과 일부 실효성의 문제에 있어서 논란이 있는 상황이고, 이 때문에 교정주의가 대두했다고 보는 것이 옳다.

법이 최우선으로 하는 것이 인권이라고 생각하는 사람들이 있지만, 일반적으로 말하는 인권은 법의 제일 우선 순위가 아니다. 법은 여러 정의가 있지만, 현대 민주주의 국가에서 법이란 구성원 간의 합의에 의해 국가가 사회 구성원의 행동을 규제하기 위해 있는 것이다. 이상한 말처럼 들릴지 모르지만, 이를 이해하려면 현대 민주주의의 근본인 루소의 사회계약론을 먼저 알아야 한다.[18]

사회계약론에 따르면 국가는 개인들이 각자의 권리를 확실히 보장하기 위해 구성원들의 공통적 합의를 근거로 한 계약에 따라 만든 조직이다. 그리고 사회계약론적인 시각에서 법에 대한 윤리를 따지자면, 국민이 법을 따르는 이유는 국가가 국민의 정당한 권리를 보호하고, 그에 대한 보상으로 국민이 국가에게 의무를 다해야 하기 때문이다. 그리고 반대로 국가가 개인의 사적 제재를 막으려는 권리를 얻으려면, 국가는 개인에게 그에 따른 보상을 위해 사적 제재를 대신하는 구성원들이 합의한 기준과 그에 따른 공정한 처벌을 할 의무가 있다. 즉 국가가 개인에게 그 의무를 다하지 않는다면, 그 시점에서 개인과 국가 간의 계약이 깨진 것이기 때문에 개인 역시 국가가 요구하는 기준인 법을 따를 이유가 없다. 사회계약론의 기준에서 보면 오히려 국가가 처벌을 하지 않는 것은 구성원 간의 합의를 깨는 것이다. 즉 형벌이 존재하는 본질적인 이유는 국가가 사회 구성원 간의 합의인 법을 따르고, 이 합의를 지키기 위해 법을 따르지 않는 구성원들에게 제재를 가해서 구성원들 간의 약속을 지키는 것이다.

즉 일부의 주장과 달리, 범죄자들에게 보다 강한 법과 형벌을 주장하는 것은 결코 잘못된 일이 아니다.[19] 왜냐하면 법이 존재하는 이유는 사회 구성원들이 자신의 권리를 지키고 국가라는 조직을 지키기 위해 서로가 합의한 약속이고, 구성원들의 합의가 바뀐다면 그 약속 역시 바꿀 수 있기 때문이다. 그리고 법을 어긴 가해자는 이 약속을 어긴 것이기 때문에, 법은 국가라는 조직을 유지하고 구성원들과의 약속을 지키기 위해 법을 어긴 구성원에게 제재를 가해야만 한다. 그리고 이런 주장을 하는 사람들이 착각하는 것이 있는데 범죄자도 국가의 구성원이기 때문에 권리를 보장해야 하지만, 그 권리의 보장은 어디까지나 사회적인 합의가 허용하는 기준 안에서 보장해야 한다. 그리고 그 기준은 사회 구성원들이 합의해서 결정해야 하는 일이지 개인이나 특정 집단의 가치관으로 결정할 일이 아니다. 오히려 그런 일을 한다면 국가가 권력을 이용해 개인에게 부당한 압력을 행사하는 것이다.

때문에 '국가는 원래 범죄자라도 국민의 권리를 침해하면 안 된다'는 엄밀히 말하면 잘못된 말이다. 범죄자의 처벌은 국가가 국민의 권리를 침해하는 것이 아니라, 국민이 자신들의 대표인 국회를 뽑아 법을 정하고, 법을 통해 다시 법원에게 재판하게 하고, 법원의 판결을 통해 그걸 시행하도록 정부에게 명령한 것이기 때문이다. 즉 누군가가 민주주의 국가에서 무언가를 주장하고 싶은 것이 있으면 '법에 이런 문제가 있으니까 법을 이렇게 바꾸자'거나 '이런 법은 국민의 뜻을 제대로 반영하지 못하고 있어서 잘못됐다'고 해야지, '국가는 법에 정해져 있어도 무조건 이것을 해선 안 된다'는 주장을 해서는 안 된다. 이는 국가의 주권은 국민에게 있다는 민주주의 원칙을 부정하는 것이다. 옳고 그름과 불합리함을 떠나 원래 민주주의라는 게 그런 것이다. 이것이 싫다면 민주주의를 채택하지 않은 나라로 국적을 바꿔서 그 나라에서 살든지, 아니면 민주주의를 대신할 새로운 체제를 만드는 수밖에 없다.[20]

이에 대해 형법의 보충성(최후수단성)으로 반박할 수도 있는데, 형법의 보충성은 모순적이게도 오히려 형벌이 처벌을 위해 존재하고 있다는 근거이다. 그리고 형법의 보충성이 존재하는 이유는 국가가 사법 권력을 남용하여 개인의 권익을 부당하게 침해하는 것을 막기 위해 존재하는 것이고, 때문에 다른 수단에 의해 법익 보호가 불가능한 상황에 한해서만 형법을 행사하도록 정해야 한다는 것이 그 이유인데, 민주주의 사회에서는 그 법익 보호가 불가능한 상황의 기준을 정하는 것이 바로 국민이다. 애초에 형법의 보충성이 명분으로 삼는 것은 국가 권력이 개인의 권익을 부당하게 침해할 수 있다는 것인데, 문제는 민주주의 사회에서는 국민이 사회적 합의를 통해 결정한 사항에 대해서는 국가가 사법 권력을 남용하여 개인의 권익을 부당하게 침해한 것이 아니기 때문에 형법의 보충성을 적용할 수 없다. 즉 국민이 충분한 사회적 합의를 통해 특정 상황에서 형법을 적용해야 한다고 결정했다면 그 시점에서 형법의 보충성은 그 명분을 잃는다.[21]

또한 현대 형법은 엄벌주의를 배격하고 있다고 주장하기도 하는데, 절대 사실이 아니다. 현대 형법은 엄벌주의와 교정주의를 모두 채택하고 있으며, 결코 엄벌주의를 배격하고 있지 않다. 단지 현재 대한민국 형법과 사법부가 교정주의를 보다 우선하고 있는 것일 뿐, 법의 보충성과 엄벌주의는 별개의 문제다.


8.2.2. 처벌수위를 높이면 다 해결이 된다?[편집]


크게 2가지 문제가 있다.

첫째로, 이 피해자가 하루 아침에 그 가해자와 똑같이 되는 상황이 누군가에게는 존재할 수 있다. 피해자의 침해된 법익을 보전한답시고, 법정형의 과도한 상향 조정, 일반 형법으로 충분히 의율이 가능함에도, 입법자인 정치인들의 국민적 여론에 의한 과도한 특별형법(특정범죄가중처벌법, 특정경제범죄가중처벌에 관한 법률, 폭력행위등 처벌등에 관한 법률 기타 등)과 각 특별형법에서의 구성요건은 형법의 그것과 동일함에도 법정형의 상한만 올려놓은 비대한 입법권의 남용이 이뤄지고 있다. 그것이 피해자가 한순간에 가해자가 된 자에게 국가 형벌권이 부메랑이 되어 도리어 가해자가 됨으로서 인권이 지나치게 무시될 수 있다.[22]

둘째로, 처벌의 수위가 높아져 사형이나 무기징역으로 처벌되는 범죄가 늘어난다면 아예 입막음을 위해 피해자를 살해할 확률이 늘어난다. 좋지 않은 생각을 가진 범인이라면 어차피 사형으로 처벌될 건데 입이나 막고 보자는 나쁜 생각을 가질 수도 있을 것이다. 또한 형집행자를 매수하려는 유인도 커질 수 있으며, 형집행자 또한 처벌의 수위가 높아 피해자의 사소한 결격사유로도 무죄로 판결할 수도 있다. 물론 중한 형량을 두려워해 범죄를 저지르는 확률이 줄어드는 효과는 있으므로, 피해자에게 유리할지 불리할지를 확언하려면 둘 중 어느 쪽이 크게 작용하는지 심리학 실험을 해 봐야 할 것이다. 또한 구체적인 피해자가 존재하지 않는 암수범죄(마약, 위조지폐 등), 이미 피해자가 사망한 살인죄나 사자에 대한 명예훼손의 경우 이런 반론이 적용되지 않는다.

또한 미국의 경우는 단순히 처벌만 높이면 범죄[23]가 줄어들 것으로 기대했지만 당시 마약을 즐기던 빈민층들이 전부 범죄자로 전략해버렸기에 만성적인 사회 문제를 이르키고 있는 지경에까지 도달했다.


8.3. 유전무죄 무전유죄[편집]


흔히 일반 사람들은 대개 형량이 낮게 선고되면[24] 돈있고 빽있는 놈들은 다 풀려나고, 돈없거나 신분상의 낮는 지위에 있는 피고인의 경우엔 경한 범죄를 저질렀어도 중한 형벌을 피할 수 없다고 한다. 법조인맥으로 대기업 총수들에 대한 양형사유인 재벌의 경영상 어려움이나 국가 경제 발전의 기여도를 참작한다는 등의 양형사유는 일반 국민들로 하여금 위와 같은 말이 나오도록 한다. 또한 정치적 라이벌이라고 하나 사실상 둘이 짜고치는 정치판에 대한 현대적 의미에서 정치적 숙청작업의 일환으로서 사법처리를 하는 경우에 있어서 선거범죄를 제외하고는 집행유예로 풀려나게 하거나 특별사면으로 풀어주는 것을 많이 보게 되므로 일반 국민들 사이에서 그러한 인식이 강화된다.

하지만 그런 경우가 아니라면, 이는 형사소송의 구조상 거의 불가능하다. 일단 구속기소할 만큼의 중대한 범죄의 경우 국가가 반드시 변호인을 붙여줘야 소송이 진행된다.[25] 그리고 무엇보다도 검사가 피고인에게 무슨 혐의로 기소했는지 그 기소사실을 거의 모두 증명하게 하고[26] 또한 그 사건을 담당한 실제 재판부는 검사가 공소장을 제출하기 전까지 아무도 그 사건에 관하여 의심하지 않게 형사소송절차적 측면에서 제도적 뒷받침을 하고 있다. 소송기술이나 방어권 보장을 위한 변호인 활동의 성실성이 보장된다면[27], 이론적으론 유전무죄니 무전유죄니 하는 말이 통용되지 않을 수도 있다.


9. 수험과목으로서의 형법[편집]




수험 과목으로서의 형법은 대부분 판례 중심으로 돌아간다. 사실의 착오 원인에 있어서 자유로운 행위, 무죄추정의 원칙 등 기본 용어를 알아둔 뒤엔 판례판례판례판례...객관식으로 주로 다음 중 XXX 죄가 아닌 것은? 에서 정답을 고르거나 형법의 정의나 판례 중 맞는 것/틀린 것 하나를 고르는 형식이다. 드문드문 학설이나 이론도 나오지만 7/9급 기준에서는 그리 중요하게 취급하지는 않는 편.

형법총론에서는 형사소송법 지식이 필요한 형벌론 부분과 헌법 지식이 필요한 죄형법정주의 부분이, 형법각론에서는 민법 지식이 어느 정도 필요하고 복잡한 권리관계가 등장하는 재산죄 일반론, 사기죄, 횡령죄, 배임죄 부분이 고난도 파트로 꼽힌다. 이 부분은 어려운 판례들이 많고, 형법 시험에서 꾸준히 출제되는 법이다. 특히 재산죄 부분은 난이도도 어려운데 출제비중도 높다.[28] 따라서 이 부분은 인강의 도움이 필수적이며, 3~4번 반복해서 들어서 이해가 통달할 정도로 공부할 것을 추천한다. 시간이 넉넉하다면 민법서적을 하나 구입하던지 민법 강의를 하나 결제하여 민법총론, 물권법, 채권법을 공부한 다음 재산죄로 들어가는 것도 좋다. 재산죄 자체가 민법 베이스에서 출발하는 법이기 때문에 공부해두면 판례, 개념이해에 상당한 도움이 된다. 하다못해 교양서 정도로만 알아둬도 좋다.


9.1. 경찰공무원 진로[편집]


형사소송법과 세트로 채용시험부터 시작해서 승진시험까지 지속적으로 따라오는 과목이다! 2021년 이전에 고교 선택과목이 있던 시절에도 경찰에서는 전공과목 안 고른 사람을 대놓고 엿먹이는 난이도로 출제하는 방식으로 형법, 형소법, 경찰학을 강제로 선택하는 편법을 써왔을 정도로 중요하다. 일반공무원의 경우는 5급 승진시험을 제외하면 오랫동한 일한 경험과 동료, 상관의 근무평정으로 진급시키지만 경찰의 경우는 형사법에 능통한 수사관 양성의 목적을 가지는데다 검찰에 기소의견을 보내는 기관이라는 특성 때문에 매 계급 진급 때마다 형법과 형사소송법을 갖고 진급시험을 친다. 게다가 경위 이하 진급까지는 형법, 형소법만 치고 객관식이지만 경감 이상 승진시험부터는 기존의 과목과 더불어 주관식으로 치는 과목이 새로 추가돼서 더 빡세진다. 거기다가 경찰 수사권 강화로 인해 더 중요해졌다!


9.2. 검찰공무원 진로[편집]


경찰 공무원과 마찬가지로 채용시점부터 시작해서 승진시험까지 형사소송법과 세트로 따라오는 과목이다. 8급 서기 진급시험에서는 형법·형사소송법(객관식) 시험을, 7급 주사보 진급시험에서는 형법·형사소송법(객관식)과 수사실무(주관식) 시험을, 5급 사무관 진급시험에서는 2차례에 걸쳐 진급자를 가려내는데 1차에서는 헌법·형사소송법(객관식) 시험을, 2차에서는 형법(객관식)·수사실무(주관식) 시험을 본다.[29]

경찰도 그렇지만 검찰에서 형법과 형사소송법은 실무에서 매우매우 중요하게 다루어지는데, 경찰은 검찰에서 다시 가려낼 수 있어 책임이 분산이 되지만[30] 검찰은 기소라는 강력한 권한을 보유한 기관이라 업무의 중대성은 검찰이 훨씬 크기 때문이다. 특히 법원에서 최종적으로 무죄나 공소기각 판결이 나올 경우, 검찰 수사의 신뢰도 추락은 물론 해당 판결을 받은 사람이 구속 수감된 경우라면 그 수감일만큼 검찰이 손해배상을 해줘야 하기 때문이다. 따라서 해당 사항을 수사한 수사관과 검사는 인사에서 불이익을 받는 선에서 끝나면 다행이고, 형사소송과 민사소송 크리를 맞아 무간지옥에 빠질 수 있기 때문에, 검찰공무원을 하는 동안 형법·형사소송법 기본서는 시험때는 물론 금과옥조로 평생 간직해야 할 물건이라고 볼 수 있다.


10. 타국의 형법[편집]




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[법률] [법률안] [1] 엄밀히 독일에서 StGB는 성문화된 '형법전'을 지칭하지만 일반 '형법'인 Strafgesetz를 뜻하기도 한다. 학술적 의미의 형법 내지 형법이론은 Strafrecht라고 한다.[2] 현행 대한민국 형법은 체계와 어휘 등을 구형법에서 차용했다.[3] 이재상, 형법총론 6판, 3p[4] 따라서 군인에게는 일반 형법이 적용되지 않는다는 말은 틀린 말이다. 물론 군형법에 특별한 내용이 있다면 군형법 우선이지만, 그 행위는 일반 형법에 있는 것들이 너무나 많다.[5] 1948년부터 1953년까지는 소위 '구형법'이라 불리는 일본 형법을 의용했다. 그 사정은 해당 항목으로.[6] 일반적으로는 복수시대에 포함하여 '속죄형 제도'로 다룬다.[7] 훔친 물건의 12배를 배상한다는 법.[8] 威嚇. '위협'과 같은 뜻이다. 위하력 문서로.[9] 대표적인 예가, 조선 성종자신이 편찬한 경국대전을 무시해가면서, 원래대로라면 간통죄장형을 받았어야 하는 어우동에게 강상죄를 적용하여 처형한 사건이다. 성문화된 형법이 존재하는 국가라고 해도 그 국가에 그것을 왜곡할 수 있는 권력자가 존재한다면 그 국가는 죄형법정주의를 실현한다고 말할 수 없다.[10] 복수시대와 위하시대 사이의 속죄시대를 포함한다면 2번째.[11] 이후 2015년 헌법재판소에서 이 조항에 대해서 위헌 결정을 내렸다. #[12] 2015년 2월 26일, 헌법재판소의 위헌 결정으로 실효됨[13] 단순히 문장 표현만 수정한 것임에도 불구하고 공포일과 시행일이 다르다.[14] 단순히 판사의 오판만을 의미하는 것은 아니다. 객관적 증거만이 그 사람을 가리키게 되는 경우 달리 손쓸 방도가 없을 수도 있다. 혹은 국가기관이 조직적으로 범죄 증거를 위변조 및 조작하는 경우가 있을 수 있다.[15] 이건 범죄론이나 형벌론에서 매우 깊이 있게 다뤄지는 논의들이다.[16] 참고로 공소 시효가 지난 범죄에 대해서는 경우가 좀 다르다. 이는 공소 시효의 본질과 관련되어 있는데, 공소 시효는 시간이 지난 범죄에 대해 용의자의 죄를 묻지 않는 제도이다. 공소 시효가 지난 범죄는 확실한 증거나 증인이 나오더라도 사법부가 판결을 내리는 것이 불가능하기 때문에 공소 시효가 지난 사건에 대해서 도덕적인 판단을 할 때에는 다른 시각으로 볼 필요가 있다.[17] 약간의 감형 (혹은 가중 처벌)은 판사 재량으로 가능하지만, 궁극적으로 법이 정한 범위 내에서 이루어지는 합법적인 판단이다.[18] 이에 대해서는 가장 기본적인 규범인 헌법이 존재하고, 모든 법은 헌법이 정하는 범위 안에서 만들어져야 하지만, 그 헌법을 만든 것은 국민이 뽑은 국회이며, 국민의 대표인 국회도 국민투표를 통해 국민의 동의를 얻어야 헌법조차 개정할 수 있다. 헌법은 국민의 기본권을 보장하기 위해서 있는 것이지만, 그 기본권을 정하고 구체적인 기본권의 시행과 한계를 정하는 것은 결국 국민의 사회적 합의이다. 즉 헌법 자체가 이미 국민의 주권과 그에 따른 사회적 합의가 국민의 다른 권리에 우선할 수 있다는 의미를 그 안에 가지고 있으며, 실제로도 우선하고 있다.[19] 물론 어디까지나 감정적인 비난이 아닌 정당한 비판이어야만 한다. 만약 감정적인 이유로 잘못된 근거를 통해 누군가를 공격하고 피해를 준다면 사회적 합의를 넘어서는 부당한 압력을 다른 구성원에게 행하는 것이기 때문이다. 대표적으로 마녀사냥이 이런 경우에 해당한다.[20] 다만 이건 국가나 법이 어떠한 결정을 해도 국민이 무조건 받아들여야 한다는 소리가 절대 아니다. 모든 법이 제대로 된 사회적 합의를 거쳐 만들어지는 것은 아니며, 민주주의 한계상 다수의 힘에 의해 소수의 의견이 부당하게 묵살되는 일은 언제나 존재한다. 때문에 국민은 잘못된 법으로 인해 국가가 부당하게 자신의 권리를 침해할 경우 이에 저항할 저항권이 있다.[21] 형법의 보충성은 어디까지나 형법에 대한 사상과 그를 바탕으로 한 원칙인데, 민주주의 국가에서 일개 사상은 국민의 주권에 우선할 수 없으며, 민주주의 국가에서 모든 원칙과 그에 따른 제재는 국민이(실질적으로는 국민의 대표인 국회가) 정한다. 즉 현대 민주주의 체제에서는 원칙적으로 절대다수의 구성원들이 원한다면 그걸 막을 수 있는 명분이 없다. 이는 민주주의의 장점이자 단점이기도 하다.[22] 대표적으로 보이스피싱 자금 세탁을 위해 제3자의 계좌번호를 받는 대포통장 사기가 있다. 문제는 이를 사주한 범죄조직은 대개 해외에 있어 잡히기 어려워 결국 법적 책임이 해당 계좌를 보유한 사람에게 돌아가는 데, 해당 인원은 피의자지만 엄밀히 따지면 2차적 피해자임에도 불구하고 계좌 대여의 혐의를 받아 고액의 벌금은 물론이고 최악의 경우에는 수년 간 징역을 살게되는 문제가 있다. 게다가 2020년 8월 20일 이후에는 대포통장 명의자에대해 5년까지 징역을 선고할 수 있게 되었는데 형법의 범죄조직가입죄를 같이 가중시키려는 목적으로 개정한거라 대포통장 사기를 당한 사람이 전자금융거래법+범죄조직가입죄+사기방조(혹은 사기죄)로 수년 이상 징역을 먹는 최악의 사태가 발생할 수 있다는 것이다.[23] 특히 마약[24] 특히 경제사범, 정치사범 등[25] 물론 이들 변호인이 정말 성심성의껏 피고인을 위해서 방어해주겠다는 건 별개의 문제다. 이런 이유도 있기 때문에 더더욱 유전무죄 무전유죄의 말이 통용되는 것이다. 또한 변호인(변호사 혹은 법무법인)에 따라 변호능력이 차이나게 된다. 최근 사선변호인이 형사소송에서 성공보수 약정을 하는 것을 반사회질서 법률행위로 보아 무효로 하는 대법원 전원합의체 판례가 있다. 이는 변호사들의 공적 영역에서의 활동을 사적으로 유상의 위임계약을 하고 이루어지는 변호활동과 차이를 두어선 안 된다는 의도도 내포하고 있다고 사료된다.[26] 즉 증명책임이 검사에게 있다.[27] 즉 돈의 영향력과 무관하게[28] 25문제 정도로 출제될 경우, 5~6문제 정도가 재산죄 관련 부분이고, 20문제 정도로 출제될 경우, 3~4문제 정도가 재산죄 관련 부분에서 출제될 정도로 비중있게 다루어진다.[29] 이 점 때문에 6급 주사들이 업무량이 적은 한직을 선호하는 현상이 나타나 검찰 내부에서는 5급 사무관 승진시험을 개편하려는 움직임이 나타나고 있다.#[30] 애당초 경찰은 수사권만 가지고 있고 기소에 관해서는 송치 과정에서 의견만 말할 수 있다.