성희롱
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1. 개요[편집]
性戲弄 / sexual harassment[1]
성과 관련된 말 또는 행동으로 상대방에게 성적 수치심,[2] 굴욕감을 주거나 고용·업무상에 있어서 각종 불이익을 주는 등 피해를 입히는 행위.
2. 성희롱의 의미가 규정된 법률[편집]
성희롱에 대한 법적 정의 및 관련 규정은 1996년 여성발전기본법(현행 양성평등기본법)에서 처음 법제화되면서 이루어졌다. 이 법은 성희롱의 개념을 명시하고 국가와 지방자치단체, 사업주 등에게 성희롱 예방 조치를 취할 의무를 부과했다. 이어서 2014년 이후 국가인권위원회법 및 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률(이하 '고용평등법'이라 한다.)에 '성희롱'에 대한 내용이 규정되었다.
이러한 대한민국 현행법상 성희롱 개념을 대법원은 다음과 같이 요약했다.
성희롱이란 업무, 고용, 그 밖의 관계에서 국가기관·지방자치단체, 각급 학교, 공직유관단체 등 공공단체의 종사자, 직장의 사업주·상급자 또는 근로자가 ① 지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여 성적 언동 또는 성적 요구 등으로 상대방에게 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 하는 행위, ② 상대방이 성적 언동 또는 요구 등에 따르지 아니한다는 이유로 불이익을 주거나 그에 따르는 것을 조건으로 이익 공여의 의사표시를 하는 행위를 하는 것을 말한다. (대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결)
3. 성희롱의 성립 요건[편집]
'상대방이 불쾌하면 성희롱'이라는 인식이 널리 퍼져 있으나, 법원은 그렇게 보지 않는다. 어떤 행위가 성희롱으로 평가되면 불법행위가 되어 손해배상책임이 발생하고, 징계나 해고처분 대상이 되므로 그 성립 여부는 당연히 객관적으로 판단되어야 한다.[4]
다만, 대법원은 다음과 같이 부연한다.
법원이 성희롱 관련 소송의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않아야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 그리하여 우리 사회의 가해자 중심적인 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 피해자가 성희롱 사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 부정적 반응이나 여론, 불이익한 처우 또는 그로 인한 정신적 피해 등에 노출되는 이른바 ‘2차 피해’를 입을 수 있다는 점을 유념하여야 한다. 피해자는 이러한 2차 피해에 대한 불안감이나 두려움으로 인하여 피해를 당한 후에도 가해자와 종전의 관계를 계속 유지하는 경우도 있고, 피해사실을 즉시 신고하지 못하다가 다른 피해자 등 제3자가 문제를 제기하거나 신고를 권유한 것을 계기로 비로소 신고를 하는 경우도 있으며, 피해사실을 신고한 후에도 수사기관이나 법원에서 그에 관한 진술에 소극적인 태도를 보이는 경우도 적지 않다. 이와 같은 성희롱 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결).
3.1. 직장/교내 성희롱의 예[편집]
남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률 시행규칙 제2조, 별표 1은 직장 내 성희롱을 판단하기 위한 기준을 다음과 같이 예시하면서 아래와 같은 '비고'를 부연하고 있다
- 언어적 행위
- 음란한 농담을 하거나 음탕하고 상스러운 이야기를 하는 행위
- 외모에 대한 성적인 비유나 평가를 하는 행위
- 성적인 사실 관계를 묻거나 성적인 내용의 정보를 의도적으로 퍼뜨리는 행위
- 성적인 관계를 강요하거나 회유하는 행위
- 회식자리 등에서 무리하게 옆에 앉혀 술을 따르도록 강요하는 행위
- 시각적 행위
- 음란한 사진·그림·낙서·출판물 등을 게시하거나 보여주는 행위(컴퓨터통신이나 팩시밀리 등을 이용하는 경우를 포함한다)
- 성과 관련된 자신의 특정 신체부위를 고의적으로 노출하거나 만지는 행위
- 그 밖에 사회통념상 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하는 것으로 인정되는 언어나 행동
- 고용에서 불이익을 주는 것의 예시
- 비고: 성희롱 여부를 판단하는 때에는 피해자의 주관적 사정을 고려하되, 사회통념상 합리적인 사람이 피해자의 입장이라면 문제가 되는 행동에 대하여 어떻게 판단하고 대응하였을 것인가를 함께 고려하여야 하며, 결과적으로 위협적·적대적인 고용환경을 형성하여 업무능률을 떨어뜨리게 되는지를 검토하여야 한다.
4. 법적 제재[편집]
일단 성희롱이라는 죄목은 없다. 법률이 명시적으로 규정하고 있는 성희롱은 직장 내 성희롱과 아동청소년 대상 성희롱, 여객기와 여객철도내의 성희롱이다. 어디서부터 어디까지가 성희롱인지 판명하기 애매모호한 문제가 있어서 그런 것이다.
그렇지만 타인을 대상으로 성적으로 음담패설을 하는 것이 적발될 경우 모욕/명예훼손으로 고소를 당할 수 있다.
다만 물리적으로 건드릴 시 성추행으로 처벌할 수 있으나, 성적표출이 증거로 남아 있어야 한다.(예:가슴, 허벅지, 성기 사진) 그 외에도 사안에 따라 모욕/명예훼손 등으로 형사 처벌을 받을 수도 있다. 자세한 건 아래를 참조.
이와 관련하여 대법원은, 민사 손해 배상과 형사 처벌은 그 지도이념과 증명책임, 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용되므로, 징계사유인 성희롱 관련 형사재판에서 성희롱 행위가 있었다는 점을 합리적 의심을 배제할 정도로 확신하기 어렵다는 이유로 공소사실에 관하여 무죄가 선고되었다고 하여 그러한 사정만으로 행정소송에서 징계사유의 존재를 부정할 것은 아니라고 하였다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결. 사안은 성희롱을 이유로 한 교원 징계가 문제된 사건).
4.1. 형사처벌 가부[편집]
4.1.1. 관련 처벌규정[편집]
가해자에 대한 처벌은 아동복지법, 철도안전법, 항공보안법에만 규정되어 있다. 일가정양립법에 대한 처벌규정은 사업주에 대한 처벌 규정이다. 아동복지법 규정은 아동에 대한 성희롱을 아동 성범죄이자 아동 학대의 일종으로 보는 것이다.[5]
그리고 철도안전법과 항공보안법에 유독 여객철도와 여객 항공기에 대해서만 특별한 규정이 존재한다. 기내와 철도 안은 폐쇄적인 공간이고, 다수가 이용하는 교통수단이라는 점, 항공기 승무원에 대한 성희롱이 빈번하여 입법되었다. '성적 수치심을 일으키는...'이라고 하여 구성요건이 위의 아동복지법과 유사한 조문이다.
- 항공보안법
4.1.2. 분석[편집]
근로자의 성희롱 행위에 대해서는 사업주에게 행위자를 징계할 의무를 부과할 뿐이고 벌칙 규정은 사업주만을 대상으로 한다. 사업주가 스스로를 징계할 수는 없으므로 국가가 제재를 가하는 것이다. 그것도 범죄로 규정하여 형벌로 다스리는 것은 직장 내 성희롱피해자에 대한 부당노동행위뿐이며, 사업주가 성희롱을 했거나, 성희롱행위자를 징계하지 않았거나, 성희롱예방교육을 하지 않은 경우에는 행정질서벌인 과태료를 부과할 뿐이다.
따라서 대한민국 형사 법제상 성희롱은 (1) 아동에 대한 성희롱, (2) 항공기내 성희롱, (3) 여객철도내 성희롱이 아닌 이상 범죄가 아니다. 의외로 많은 사람들이 모르는 사실. 물론 성희롱이라는 죄목이 아닐 뿐 처벌은 될 수 있는데...
4.1.3. 처벌이 불가능한가?[편집]
그렇다면 위 (1), (2), (3)을 제외한 성희롱은 처벌 대상이 아닌가? 무조건 그런 것은 아니다. 다음 표를 보자.
첫 번째는 일반적인 명예훼손 또는 모욕죄의 예를 든 것인데, 왜 이를 예로 들었는지는 후술. 물론 명예에 관한 죄의 법익은 사람의 명예이지 성적 수치심이 아니므로 성희롱을 처벌하기 위하여 명예훼손이 존재하는 것은 아니다. 다만 공연한 성희롱을 명예에 관한 죄로 처벌하는 것이 법조문의 오적용은 아닌데, 명예란 어떤 사람이 자신이 정당하게 거쳐온 삶의 여정과 자신이 정당하게 행하는 행위로서 정당하게 사회적인 평가를 받고 정당한 권리의 주체로서 인정받을 권리를 의미하는데 피해자의 성(性)을 유일한 근거로 하여 공개적으로 피해자를 조롱하거나 "갖고놀기"의 대상으로 삼는 것은 그로서 피해자의 명예를 직격으로 침해하는 일이 되는 것이 맞기 때문이다.[7]# "개보지 같은 년"이 모욕죄로 들어간 판례가 있다. 서울서부지방법원 2020나44647에서 인용하는 모욕죄 약식명령 발령건이다. 위 표의 "2" 유형에 가장 부합한다.
세 번째와 같은 경우. 즉 성적인 수치심은 줄 수 있으나 모욕이라고 보기는 어려운 경우라면 이를 처벌할 때 논란이 있을 수 있다. 왜냐하면 모욕죄도 판단 기준이 주관적일 수 있어서[8] 비판을 받는 마당에, 단순히 성적 수치심을 준다는 이유로 이를 형사처벌하는 것은 사람마다 성적 수치심의 기준이 다르기 때문에[9] 명확성의 원칙에 위배될 수 있기 때문이다. 다만 최근 성희롱에 관한 사회적 기준도 꽤 엄격해진 편이라, 모욕죄로 받아들이는 사람이 더 많을 가능성이 높다.
네 번째에 관해서는 좀 문제가 있는데, 현행법상 처벌 가능한 경우는 통신매체이용음란죄(속칭 통매음), 즉 오로지 인터넷이나 전화 등을 통하여 이러한 행위를 하는 경우에만 처벌할 수 있다. 이 죄는 성적 욕망을 충족시킬 것을 목적으로 하는 목적범이고 그 목적은 검사가 증명하여야 한다.[10] 문제는 모욕/명예훼손죄와 통신매체이용음란죄가 각각 성립요건이 다르고, 보통 통매음이 더 기준이 엄격해서 같은 말이라도 현실에서 직접 대놓고 한 말은 처벌할 수 없는데 전화나 온라인으로 한 말은 처벌할 수 있는 경우가 대부분이다. 웃기게도 얼굴 맞대고 대놓고 하는 말보다 비대면으로 하는 말을 더 조심해야 하는 판.[11]
위와 같이 모욕죄의 구성요건상, 공연성없이 입말로 하는 성희롱을 하는 것을 현행법상 처벌할 수 있는 방법은 없다는 주장이 많았다. 그런데 2023년, 현역 병사가 길거리 여성에게 발언한 '침 뱉어 주세요'를 경범죄처벌법으로 의율한 하급심 판례가 등장하였다. 다만 이는 대법원 판례가 아닌 하급심 판례에 불과하고, 피해여성이 거부의사를 밝히고 자리를 옮겼음에도 지속적으로 따라다니며 공포감을 조성했기 때문에 경범죄 처벌법으로 의율된 것으로 일반적으로 형사상 처벌이 힘들다고 하는 성희롱 사례와는 다르다.
4.2. 민사상 불법행위책임[편집]
직장 내 징계 또는 사업주에 대한 벌칙과는 별도로 성희롱 행위자에게 민사상 불법행위책임을 물을 수 있는데, 불법행위의 의미를 생각해보면 당연하다. 대한민국 대법원은 민사제도와 형사절차는 그 지도이념과 요건이 별개라고 여러 차례 선언한 바 있다. 물론 이를 위해서는 녹음, 목격자 증언 등의 증거를 확보하는 것이 좋다. 민사재판에서도 형사재판보다는 덜 하지만 증거에 관한 법리가 존재하기 때문이다.
4.3. (누명을 쓴) 가해자에 대한 구제책[편집]
가해자 입장에서는 자신의 행위가 성희롱이 아니었다고 주장하거나, 그러한 행위 자체가 피해자 측의 거짓말이었다고 생각할 수 있다. 혹은 성희롱 자체는 인정하면서도 그 중 일부는 부정할 수도 있다. 그렇다면 그러한 가해자 입장에서는 다음과 같은 절차 내지는 구제책이 있다.
자신의 행위가 위와 같은 범죄에 해당되어 고소당하고 공소가 제기되면, 형사재판에서 자신의 무죄를 변소하면 된다. 이와 별도로 피해자에 의해 민사소송이 제기되면 민사소송의 피고가 되어 자신의 행위가 불법행위책임을 구성하지 않는다고 항변하거나 그러한 사실 자체가 없었다고 부인하면 된다.
끝으로 자신에게 내려진 징계처분이 있다면 이것이 부당하다고 사법관계라면 당사자소송을, 공법관계라면 취소소송을 제기할 수 있다. 구체적으로는 교원소청심사위원회결정취소와 같은 형태가 된다. 이렇게 형사절차가 없게 되면 성희롱에 대한 사실관계에 대한 다툼은 행정소송으로 다투게된다. 성희롱 사실이 없었다면 징계처분은 취소되어야 마땅하고, 성희롱 사실이 인정되면 징계처분은 정당하기 때문이다.
5. 세대/성별에 따른 극명한 인식 차[편집]
골반 문서에 나와 있듯이 시골 노인 중에는 순전히 칭찬의 의미로 젊은 여성들에게 '엉덩이가 큰 걸 보니 아이 잘 낳겠다'는 말을 하는 사람들이 많았는데 지금 기준으로는 성희롱이 될 수 있다. 비슷한 사례로 노인이 '고추 좀 보자, 고추 따먹자, 고놈 참 튼실하네'는 말을 하면서 남자 아이의 성기를 만지는 행위가 있다. 여자 아이한테는 '짬지를 보자'라고 한다. 아이를 성적 대상으로 보는 것이 아니라 대를 이을 수 있는 건강한 사내/자손을 낳을 수 있는 여아임을 칭찬하는 것 뿐이지만, 외국인의 눈이나 신세대의 눈으로 보면 아동 성범죄이다.
"남성·고령일수록 성희롱 인식 잘못…최근 3년 여성 40% 피해 경험 "
실제로 이런 경향은 2021년 국가인권위원회의 통계에도 잘 나타나 있는데, 세대별로는 60대(2.96점), 50대(2.72점), 10대(2.70점) 등의 순으로 성희롱을 잘못 인식하는 정도가 컸다. 노년층의 성희롱에 대한 인식이 무딘 것이다. 한편 성희롱에 대한 잘못된 인식이 가장 큰 집단은 60대 남성(3.10점)과 10대 남성(3.07점)이었고, 가장 낮은 집단은 20대 여성(1.75점)과 30대 여성(1.98점)이었다. 전체 평균은 2.36점이고 여성(2.04점)이 남성(2.80점)보다 낮았다.
6. 성희롱 예방교육[편집]
여기서 "국가기관등"이라 함은 국가기관, 지방자치단체, 각급 학교, 공직유관단체를 말한다(양성평등기본법 제3조 제2호, 같은 법 시행령 제2조).
사업주는 성희롱 예방 교육을 고용노동부장관이 지정하는 기관(이하 "성희롱 예방 교육기관"이라 한다)에 위탁하여 실시할 수 있다(남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률 제13조의2 제1항).
그런데, 국가기관등이 아닌 사업장의 경우에, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업의 사업주는 교육자료 또는 홍보물을 게시하거나 배포하는 방법으로 직장 내 성희롱 예방 교육을 할 수 있다(남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률 시행령 제3조 제4항).
- 상시 10명 미만의 근로자를 고용하는 사업
- 사업주 및 근로자 모두가 남성 또는 여성 중 어느 한 성(性)으로 구성된 사업
또한, 사업주가 소속 근로자에게 고용노동부의 인정을 받은 직업능력개발훈련과정 중 성희롱 예방 교육의 내용이 포함되어 있는 훈련과정을 수료하게 한 경우에는 그 훈련과정을 마친 근로자에게는 성희롱 예방 교육을 한 것으로 본다(같은 조 제5항).
국가기관등이 교육을 게을리한 경우에 직접적인 제재규정은 없으나, 여성가족부장관이 관리자에 대한 특별교육, 언론 등에의 공표, 기관평가 반영요청 등의 간접적 제재를 가할 수 있다(양성평등기본법 제31조 제2항 내지 제4항, 제6항).
국가기관등이 아닌 사업장이 교육을 하지 아니한 때에는 과태료의 제재가 따른다(남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률 제39조 제3항 제1호).
성희롱 잠재지수 테스트[14]
7. 외국의 입법례[편집]
프랑스 형법은 성희롱죄로 보이는 규정이 있는데, 구성요건이 엄격하고 객관적인 내용으로 규정되어 있다. 우선 사회통념상 괴롭힘으로 평가될 행위가 있어야 할 것이고, 그 행위자에게 성적 급부를 얻으려는 목적[16] 이 있음을 요한다. 이 모든 사실은 당연히 검사가 증명해야 한다.
UCLA의 WORLD Polici Analysis Center에서 진행된 연구에 따르면, 조사한 나라의 1/3 이상에 해당하는 68개 국가에서 직장 내 성희롱에 대한 법적 제한이 없는 것으로 나타났다. #
8. 쟁점[편집]
8.1. 주관성[편집]
성희롱은 성추행 등 다른 범죄에 비해, 성희롱은 범위가 포괄적이고 경계가 모호하다. 그래서 성희롱죄의 형사법적 규율이 다른 성범죄와 다른 것이다.
한편, 아래 동영상을 보자.
위 유튜브 영상에서 남성의 행위는 사회통념상 헌팅이며, 여성도 불쾌하게 받아들이지 않고 응대해주고 있다. 만일 여성이 불쾌해하거나, 거부 의사를 분명히 표현하는데도 달라붙는다면 그건 문제의 소지가 있으나 위 동영상에는 해당 사항이 없다.
여기에서 보여지듯, 가장 큰 문제는 성희롱의 기준이 주관적이라는 점이다. 뚜렷한 기준이 없이 상대방이 불쾌함을 느꼈다면 성희롱이다. 역으로, 불쾌해하지 않는다면 성희롱이 아니게 된다. 설령 상대방이 불쾌해하면 성희롱이라는 말을 받아들인다 한들, '불쾌하다'라는 이유가 처벌의 근거가 될 수 있느냐'는 문제가 대두된다.[17] 심지어 유튜브 댓글에서도 볼 수 있듯 어떤 사람들은 당사자 여성이 불쾌해하지 않은데도 저런 헌팅조차도 기분 나빠해야 한다고 목소리를 높인다.
랄로의 '누군가를 좋아한다는 사실이 그 사람에게는 상처가 될 수도 있잖아요' 라는 유행어에서 알 수 있다시피, 대놓고 말하자면 (성별이 누구든) 똑같은 방식으로 헌팅을 해도 외모 좋은 사람이 번따를 시도하면 대쉬라고 받아들일 가능성이 높고, 못생긴 사람이 시도하면 불쾌해지기 쉽다. 그렇기에 성희롱 문제는 언제나 이중잣대로부터 자유로울 수 없으며, 형법으로 처벌하지 않는 것이다. 주관적인 기준에 의해 형벌을 집행할 수는 없기에.
9. 민사, 행정판례[편집]
앞서 언급 했듯, 민사법원은 특정 성희롱 행위가 불법행위를 구성하는지 혹은 성희롱이 있었다며 사법상 징계처분이 있었을 때 그 징계가 정당했는지와 같은 식으로 판단한다.
- 아래 기재 내용의 발언은 파면처분의 근거가 되는 성희롱에 해당한다는 것이 대법원의 입장이다.(대법원 2023. 3. 30. 선고 2021다226886 판결)
- 중부지방노동청은 아래 버스기사의 행위를 '직장 내 성희롱'으로 보았다. 이러한 판단은 정당하다는 것이 대법원의 입장이다.(대법원 2021. 9. 16. 선고 2021다219529 판결)
- 제18전투비행단 비행단장은 하사가 같은 근무조 하사(여성)의 양 손을 붙잡고 수 회 흔든 행위를 성희롱으로 판단하고, 감봉처분을 내렸다. 제1심에서는 원고의 방어권이 침해되었고 피해일시가 구체적으로 특정되지 않았다며 처분사유가 부존재한다고 보았다. 하지만 항소심에서는 행정소송은 형사소송이 아니며 '고도의 개연성'만 존재하면 사실관계를 인정할 수 있다는 이유로 원고의 주장을 배척하고 피해자 및 목격자 다수의 진술이 일치된다며 실제 그 행위가 있던 것으로 판단하였다. 대법원에서도 항소심을 긍정하였다.(춘천지방법원 강릉지원 2021. 5. 13. 선고 2020구합30475 판결, 서울고등법원 (춘천) 2021. 11. 10. 선고 2021누208 판결, 대법원 2023. 4. 13. 선고 2021두60670 판결)
10. 관련 문서[편집]
- 개별 문서가 있는 성희롱 사건
- 박나래 성희롱 논란(무혐의)
- 최강욱 성희롱 발언 논란(고발각하)
- 단톡방 성희롱
- 관련 개념