한일기본조약/법적 쟁점

  상위 문서: 한일기본조약

1. 개요[편집]

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한일기본조약과 이에 부수되는 협정인 한일청구권협정을 둘러싼 법적 쟁점에 대해서 정리한 문서이다.

대법원 2018. 10. 30. 선고 2013다61381 전원합의체 판결과 대법원 2012. 5. 24. 선고 2009다68620 판결을 참조하면 좋다.

2. 순수 법적 쟁점[편집]

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본 단락에서는 순수한 법적 쟁점을 따로 모아서 정리한다. 본 쟁점들은 위안부 문제와 일제 강제징용 피해자 문제에서 필수적으로 등장하는 쟁점들이었다.

일반인의 관심에서는 떨어져 있는 문제들인데, 그럼에도 현실에서는 피해자들이 여태까지 법원의 벽을 넘는데 가장 큰 장애물로 작용해 왔었다. 2018년 강제징용 피해자 대법원 판결문에서도 이 부분에 관한 내용이 1/3은 족히 넘는다. 법적으로는 그만큼 중요한 문제들이다.

2.1. 현재의 일본 기업이 일본 제국 시기의 전범기업과 동일한 것인가?[편집]

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법인격 동일성의 문제이다. 이전에 한일 양국의 법원은 모두 현재의 일본 기업을 일제강점기의 그 전범기업과 동일하다고 볼 수 없다는 판단을 했었다. 물론 실질적으로는 일제 때의 전범기업에서 이어져 오는 기업이라고 하더라도 법인이 다르므로 법적으로는 다른 기업이 맞는다는 시각이다.

전쟁 동안 일제는 분야를 가리지 않고 무분별하게 신용으로 거래를 했다. 당장 줄 수 있는 돈이 없으니 모조리 외상(≒ 어음)으로 처리한 것인데 정부뿐만 아니라 기업들까지 이런 식으로 거래했던 것으로 보인다. 전쟁이 끝나자 일본의 정부를 포함한 모든 기업의 채권이 복잡하게 얽힌 상황에서, 최종 지급자인 일본 정부는 전쟁 비용으로 예산을 거의 탕진하다시피 했기 때문에 패전 이후에는 자기 몸(정부 재정) 추스르기도 빠듯한 처지가 되었다. 이런 상황에서 정부가 자국 기업들의 부채 문제까지 도움을 줄 수 있을 리가 만무했고, 기업들은 단체로 부실채권을 껴안고 파산할 위기에 처했다.

이를 타개하기 위해서 일본 국회는 '회사경리응급조치법'과 '기업재건정비법'이라고 하여 기업으로 하여금 부채를 껴안은 채로 해산하도록 만들어 (장부상의) 부채를 모두 없애버리고, 동시에 같은 이름의 새로운 기업(신설 법인)을 만들어서 해산된 기업의 인력과 핵심 영업재산을 그대로 인수시킨다는 과감한 법을 만들었다. 즉 기존 법인에서 부채만 날리고 나머지는 신설 법인에 사실상 그대로 승계시키는 절차를 밟은 것이다. 채권자들 입장에서는 받을 돈이 하루아침에 증발한 셈이기에 난리가 났지만 전후 부실채권 문제로 경제활동이 곤란한 상황이었기 때문에 일본 국회가 불가피하게 욕을 먹어가면서 제정했다.

즉, 상기한 법률에 의하면 일제 시절 전투기 만들던 전범기업 미쓰비시는 없어지고 새 미쓰비시 법인이 생겨서 이를 몽땅 인수한 것이다. 그러므로 법적으로는 엄연히 다른 기업인 것이며, 소송을 걸 대상(피고)는 옛날 일제 때의 미쓰비시인데 지금은 그 법인이 없어졌으므로 청구대상이 못 된다는 논리가 생겨나게 되었다.

그러나 한국 대법원은 위에서 언급한 일본의 '회사경리응급조치법'과 '기업재건정비법'이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나기 때문에 한국 법원에서는 적용될 수가 없다 하여 회사경리응급조치법과 기업재건정비법을 배제해 버렸다. 형식 절차상의 사정이 어떠하든간에 실체적 양태를 중시한 것이다.

메이지 31년 6월 21일 법률 제10호 법례(法例)[1]

상기 두 법이 시행된 시기는 미 군정기와 대한민국 정부수립 초기에 걸쳐있으므로 당시 의용된 일본의 법률을 근거로 판단하게 된다.

제30조 외국법에 의하여야 하는 경우에 그 규정의 적용이 공공의 질서 또는 선량한 풍속에 반하는 때에는 이를 적용하지 아니한다.

한국 법원은 빚이 많은 회사들이 거의 같은 이름의 새로운 법인을 세우고, 영업자산을 헐값에 새로운 법인에 매각하고, 회사의 구성원들을 이동시켜버리는 방식으로 채무면탈하는 것을 막는 법리를 IMF 외환위기 즈음에 발전시켜왔다. 따라서 전쟁중 미쓰비시와 종전후 미쓰비시는 그 영업재산, 임원, 종업원을 실질적으로 승계하여 회사의 인적, 물적 구성에는 기본적인 변화가 없었으므로 실질적으로 같은 회사, 즉 법인격이 동일하다고 봤다.

2.2. 청구권의 소멸시효가 이미 끝났는지 여부[편집]

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일제 전범기업이 주장한 항변 사유다. 이 역시 이전 판례에서 심각한 문제가 되었던 부분이다.

민법상 채권은 소멸시효가 10년이다. 불법행위에 기한 손해배상 청구권의 소멸시효 기산점은 불법행위시이다. 즉 강제징용 피해자들의 청구권 소멸시효는 아무리 늦어도 일본이 패전한 1945년 8월 15일 무렵부터는 진행되어 1955년에는 소멸한 것이 된다.

다만 여기서 몇 가지 예외를 두고 있는데, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 그 중에 하나이다. 일반적으로는 법원에서 위 예외를 인정받기란 정말 정말 어렵다. 특히 한국 법원은 일반 상식을 아득히 벗어나는 수준으로 예외를 인정 안 하기로 악명이 높다. 신문 기사에 간혹 나오는 너무나도 부정의하고 황당한 판결들 중 상당수가 이런 예외를 인정 안 해서 나오는 것들이다.

그런데, 한국 대법원은 이 문제에 있어서만큼은 예외를 인정해서 '민관공동위원회의 공식적 견해가 2005. 8. 26.에 나올 때까지'를 객관적 장애사유로 덜컥 인정해버렸다.

다만 그 까다롭다는 예외를 인정한 경우인지라 법률가 중에 반감을 가진 사람들도 많이 생겼다. 판사나 학자 중에 공개적으로 대법원 판결을 비판하는 사람들 대부분이 뭐 친일파라서 그렇다기보다는 바로 이 문제 때문에 그렇다. 형사재판과 다르게 민사재판은 사회 정의가 아니라 거래의 안정성을 중시하는 분야다. 쉽게 말해 악덕 사채업자가 장난친 사건도 법에 어긋나지만 않는다면 악덕 사채업자 편을 들어주는 판결을 내려야만 한다. 눈앞의 부정의를 바로잡는 것보다, 그렇게 예외를 들어주다가 쌍방간 거래 내용의 안정성이 훼손되는게 훨씬 위험하다고 보기 때문이다.

2.3. 대한민국 법원이 비엔나협약에 따라서 해석해야 하는지 여부[편집]

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일반인 상식에서는 좀 황당하게 보일 수 있는 쟁점이다. 어감상 국제법이 국내법보다 더 중요하다고 생각이 들기 때문이다. 하지만 의외로 아직까지 국제법의 위상은 시궁창이다. UN은 각 국가의 자주권을 존중하는 것을 원칙으로 세워졌기 때문이다. 이것은 이전의 LN(국제연맹)이 국제법을 각국의 국내법보다 우선하려는 시도를 하다가 미국과 일제를 비롯한 강대국들이 우르르 LN에서 탈퇴하고 폭망한 경험이 반영된 결과다. 때문에 국제법은 각국이 '비준'이라고 하여 '(각자의) 국내법'으로 인정하는 절차를 필수로 거치도록 되어있다.

한편 1969년 만들어진 ‘조약법에 관한 비엔나협약(Vienna Convention on the Law of Treaties)’은 국제법적으로 매우 중요한 협약인데, 조약을 '해석'하는 원칙을 세운 것이기 때문이다. 물론 비엔나 협약이 기존에 없던 원칙을 갑자기 뚝딱 만들어낸 것은 전혀 아니다. 이미 서양에서는 중세 시절부터 법의 해석은 일단 쓰여진 대로 글자 그대로 해석하고, 그렇게 했는데도 모호하다면 그 내용을 쓴 사람들이 무슨 생각으로 썼는지 의도를 알아보면서 해석한다는 원칙을 세워 놓고 있었다. 그리고 이러한 원칙은 국가 간의 조약을 해석할 때도 그대로 적용하는 관습법이 존재해왔다. 다만 세부적인 내용에 있어서 각국의 의견차가 존재했다. 그래서 이걸 좀 더 체계적으로 세분화해서 명문화 시킨 것이 위 비엔나 협약이다.

이렇게 국제법적으로 매우 중요한 비엔나 협약이지만, 어디까지나 '국제법'에 불과하다. 때문에 대한민국 국회가 비준하기 이전에는 국내에서는 아무런 효력이 없다. 한일기본조약에서 이것이 문제가 되는 이유는 대한민국은 위 비엔나 협약을 1980년 1월 27일이 되어서야 비준했기 때문이다. 따라서 한국이 비엔나 협약에 가입한 시점인 1980년보다 훨씬 이전에 맺어진 한일기본조약은 소급적용되지 않는 비엔나 협약의 적용 범위 밖이다. 즉, 따를 필요가 없는 것이다.

다만, 그럼에도 일제 강제징용 사건에서 대법원은 굳이 비엔나협약에 따라서 해석하려고 노력했다. 이는 한국에서 국내법으로서 효력을 갖는 조약에 관한 국제법으로는 (아직 체결 전이었던) 비엔나 협약과 함께, 조약에 관한 국제관습법이 있기 때문이다.[2] 즉, 비엔나 협약은 거칠게 말하면 그 즈음(1960년대)에 존재하던 조약에 관한 관습법을 성문화한 것이므로, 대법관들은 비엔나 협약과 최대한 조화되는 법리설시를 통하여, 이 판결을 국제법적으로도 타당성이 있게 만드는 목표와 야망을 가지고 있었다는 것을 알 수 있다.

이외에도 일본 법원에서 있었던 판결의 기판력의 효력이 미치는지 쟁점이 있는데...

3. 일제 지배가 불법인지 여부[편집]

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원고 측인 일제 강제징용 피해자들은 과거 전범기업을 상대로 민법 제751조 불법행위에 기한 정신적 손해배상을 청구했다.


이 조항에 의하면 일제 전범기업에 의한 강제징용 또는 그 과정에서 불법행위가 존재해야 손해배상을 청구할 수 있다. 만약에 피해를 줬더라도 합법적인 것이었다면 불법행위가 아니기 때문에 이 부분이 쟁점이 된다.

3.1. 한일병합은 원천 무효인가? 이제 무효인가?[편집]

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한일기본조약 제2조

1910년 8월 22일 및 그 이전에 대한제국과 대일본제국 간에 체결된 모든 조약 및 협정이 이미 무효임을 확인한다.

한일기본조약은 한국어, 영어, 일본어로 각각 1통씩 총 3통이 작성되었는데 한국어본, 일본어본 그리고 영어본에서 각각 '이미 무효', 'もはや無効', 'already void and null'이라고 표기되었다. 차후 조약 해석 과정에서 분쟁이 발생했을 때 해석의 기준이 되는 것은 제3국의 언어인 영어 문서이며, 영어로 이 부분은 already null and void[3]라고 작성되어 있다.

이에 대해 한국에서는 '(당초부터) 이미 무효'라는 해석이, 일본에서는 '(이제는) 이미 무효'라는 해석이 다수이다.

한국 측이 주장하는 당초부터 무효라고 해석하면 일제가 대한제국의 국권을 침탈하면서 경술국치에 이르러 조선을 식민통치했던 일련의 과정이 불법 행위가 된다.

일본 측이 주장하는 이제는 무효라고 해석하면 일제가 대한제국의 국권을 침탈하고 경술국치에 이르러 조선을 식민통치하는 일련의 과정이 합법 행위가 된다. 즉 을사조약, 한일병합조약 등의 협약이나 조약이 체결 당시에는 합법적이었으나, 제2차 세계 대전 종전 이후 연합국과 일본을 일방 당사자로 하는 관계에서 조선반도에 관한 모든 권리, 권원의 포기를 명시한 샌프란시스코 강화조약의 발효 시일인 1952년 4월 21일부터 과거 한국(조선, 대한제국)과 일본 사이에 맺어진 조약들이 효력을 상실(무효)했다는 입장이다.

당연히 식민지배 자체가 불법인 경우와 합법인 경우는 청구권의 규모는 물론 식민지배에 대해 법적으로 사죄(謝罪) 유무 등 큰 차이가 존재한다.

즉 한국에서는 ab initio are null and void[4]를, 일본에서는 have become null and void[5]를 각각 주장하였다. 영문판의 already null and void는 한국과 일본의 의견이 타협되지 않아 중립적인 입장이 수용된 것이다.

1950년대부터 양측 간 오랜 기간 진행된 한일 회담 당시의 대화록을 살펴보면, 샌프란시스코 조약에 의해 이미 무효화된 일본의 조선반도에 대한 모든 권리, 권원에 관한 사항을 다시 한번 조약에 명시하자는 한국 측의 주장에 관해, 일본 측은 도저히 이해할 수 없다는 입장을 표했으며, 14년간 마라톤 회담[6]을 벌인 끝에도 결국 타협점을 찾지 못해 양측의 입맛대로 해석이 가능한 중의적 표현인 '이미 무효'가 삽입된다.

그리고 추후에 이 부분을 한-일 양국이 서로 자국에 유리한 방향으로 해석하는 바람에 문제가 된 것이다. 한국은 일제강점기가 불법이므로 일단 민사•재정 상의 채권-채무 관계를 정리하며 독립축하금[7]으로 보상을 받았으나 차후 반인도적 불법 행위에 대한 배상 문제는 남겨놓음이라는 입장이다. 반면에 일본은 일한합방기가 (적어도 당시엔) 합법이었므로 애초에 배상 의무 자체가 없으나 도의적 책임을 다하기 위해 독립축하금으로 한국 측에 보상하였다는 입장이다.

3.2. 일제 지배의 위법성에 대한 대법원의 판단[편집]

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대법원은 1962년 개정된 헌법 전문을 근거로 일제 지배는 헌법상 불법이라 판단했다.[8][9]

대한민국 헌법은 1948년 이래로 몇 개정을 제외하고는 일관되게 대한민국이란 나라가 3·1운동을 통해서 시작되었음을 선언하고 있어, 일제의 한반도 통치는 대한민국 헌법상 불법이다. 따라서 일제의 징용령 또한 일제의 법을 근거로 하여도 불법이 된다. 일제의 한반도 지배와 그 침략을 위한 강제징용은 모두 불법행위이고, 이로 인하여 동원되었던 한국의 강제징용자들은 그로 인해 정신적 손해를 입었기 때문에 일본 정부와 해당 기업에 청구권이 발생한다.

다만 그동안 일본에서 한국인 강제징용 피해자들을 위해 변론에 힘써왔던 일본의 인권 변호사들은 이와 같은 대법원의 판단에 다소 우려를 나타냈다. 본 판결은 일본인들도 주목할 텐데 이렇게 한국 내부에서만 먹히는 법리를 쓰는 것은 일본인들이 납득하기 어려울 것이란 것이다. 그들은 줄곧 판결의 법리를 국제법상 인권 문제로 잡는 것이 좋고, 이를 통해 국제사법재판소에서 일본과 한판 붙어야 한다는 의견을 피력해왔다. 어느 나라에서든 보편적으로 받아들일 만한 법리로 밀고 나가야 판결 이후에도 한국 측에 유리한 환경을 조성할 수 있다는 것이었다. 하지만 어찌 되었든 피해자들을 구제할 길이 열렸다는 측면에서 큰 틀에서는 환영한다는 뜻을 나타냈다.

한편 법에서 청구권의 발생은 시작점에 불과하다. 그 청구권이 이미 '소멸'했다는 '항변'이 가능하기 때문이다. 즉 어느 청구권이 어느 시점에 생겨나봤자 1965년에 다 소멸되는 것으로 귀결되는데 무슨 의미가 있느냐는 것. 일본 법원만 하더라도 한국 강제징용 피해자들에게 정신적 손해배상 청구권의 존재 자체는 인정하지만, 한일청구권협정에 의해 지금은 소멸했다는 항변을 받아들여 일본 기업 측 손을 들어준 적이 있다.

4. 한일기본조약에 명시적으로 배상이 포함되는지 여부[편집]

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조약의 해석은
1. 제31조에 따라서 일단 글자 그대로 읽히는 대로 해석을 해보고
2. 예외적으로 제32조와 같이 의미가 모호하거나 불합리한 결과를 초래하는 경우에 한해서 체결시의 협상 과정이라든가 실무자들의 대화 내용 등을 고려해서 해석해야 한다.

이렇게 굳이 순서가 있는 이유는 법학에서 법을 해석하는 중요 방법만 해도 서너가지 되기 때문에 서로 자신에게 유리한 해석 방법을 끌고와서 끝없이 대립하는 상황을 막기 위한 것이다. 때문에 한일기본조약의 해석 또한 일단은 문언 그대로 해석하는 것이 원칙이다.

그런데 한일기본조약을 문언 그대로 해석할 경우에는 한국인 피해자들에게 매우 불리해진다. 한일청구권협정은 모든 청구권에 관한 일체의 문제를 해결한다고 명시하고 있기 때문이다.


실제로 일본 법원에서는 위 한일청구권협정을 '해석의 일반규칙'에 따라서 문언 그대로 해석해서 일제 한국인 피해자들의 청구를 기각했었다.

정리하자면 '제31조 해석의 일반규칙'에 따르면 일제 한국인 피해자들은 패소할 여지가 크다. 때문에 피해자들은 한일기본조약의 의미가 모호하기 때문에 '제32조 해석의 보충적 수단'을 사용해야 한다는 주장을 하는 것이다.

4.1. 조문의 의미가 모호한지 여부[편집]

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모호성이 문제가 될 수 있는 부분은 크게 2곳이다.

일반인이 보기에는 위 문구가 매우 명확하고 흠잡을 데 없어 보일지도 모른다. 하지만 법적 시각에서는 모호하게 보일 여지가 매우 많다.

가장 근본적인 문제는 위 조문이 법률 용어를 전혀 사용하지 않았다는 것이다. 법학은 자신들만의 용어가 존재하고, 그 용어들에 기반해서 매우 치밀한 기계처럼 작동하는 구조를 가지고 있다. 그러므로 법률 용어가 아닌 문구는 기본적으로 명확한 문구라고 할 수 없다. 법률 용어로 한번 더 해석하는 과정이 필요해지기 때문이다.

"완전히 그리고 최종적으로 해결"이란 부분의 명확성이 문제되는 것도 그런 이유다. '해결'은 법률 용어가 전혀 아니다. 그래서 법적으로는 아무런 의미가 없다. 일반인이 보기에는 뜨악스럽겠지만, 정말 여백의 빈 공간 만큼이나 의미가 없다. 도대체 이 '해결'이라는 단어가 청구권이 단순 소멸한다는 뜻인지, 채무를 국가가 대신 인수라도 하겠다는 것인지, 앞으로 법적으로 소송을 걸지 않겠다는 뜻인지 아니면 기타 다른 어느 것인지 명확하지 않기 때문이다.

"모든 청구권"이란 문구의 '모든'도 법률 용어가 아니다. 법에서는 문제가 매우 많은 표현이다. 위 조약은 관계인들의 권리(청구권)를 포기 또는 제약하는 내용이다. 이런 합의는 애초에 내용이 확실한 게 아니면 인정하지 않는 것이 원칙이다. 만약에 이게 허용되면 사채업자들이 대충 모호하게 계약서 쓰고 나중에 멋대로 의미를 확장해서 주장해도 판사가 들어줘야 한다는 부조리한 결과가 나온다. 즉 "모든"이란 표현은 법률에서는 최악의 표현이 된다. 구체성이 전혀 없기 때문이다. 구체적으로 어떠한 범위를 지정하는 것이 법률적인 것이다.

'청구권'도 너무나도 폭이 넓은 개념이다. 법에서 청구권은 화학의 원자와 같아서 그야말로 안 들어가는 데가 없다(민사 한정). 청구권이란 남에게 요구할 수 있는 모든 것을 말하기 때문이다. 게다가 청구권에는 그 성질상 포기하는 것이 불가능한 청구권이 여럿 존재한다. 때문에 "모든 청구권을 포기한다"는 것은 법적으로는 허용될 수 없는 내용이라 인정받기 어렵다.

이렇듯 법률적으로 볼 때 조약의 조문이 모호하기 그지없어 명확성의 원칙[12]에 위배된다. 이러한 명확성의 문제는 다른 조약들과 비교할 때 매우 명확하게 드러난다.

보다시피 제2차 세계 대전에서 패배한 일본과 연합국 간의 조약에서는 매우 구체적으로 3개의 청구권을 지정해서 "포기"한다는 법적 표현을 명확히 해주고 있다.

독일과 이탈리아의 전후 조약에서도 "포기", "금전채권", "전쟁 중에 생긴 손실 또는 손해에 대한 일체의 청구권" 과 같은 정확한 법적 용어를 사용하고 있다.

즉, 다른 조약들과 비교해봐도 한일청구권협정은 매우 특출나게 비법률적으로 쓰인 조약이었던 것이다. 사용된 용어들을 볼 때, 조문 작성에 참여했던 실무진이 기본적인 법학 지식조차 전무했던 것이 분명하다. 아닌 게 아니라, 한일기본조약은 양국의 외무부/외무성이 아닌 경제 관련 부처와 정치인들이 주도했다는 이야기가 있다.

한일기본조약의 내용이 모호하다 판단되면, 체결까지의 과정과 상황 등 사정을 종합하여 당사자들이 무슨 의사를 가지고 그러한 조약을 체결했는지 알아보는 보충적 해석의 단계로 넘어가야 한다. 한국 대법원도 구체적으로 설시하고 있지 않지만, 조약 자체만으로 해석하기에는 모호하다며 대법관 13명 중 11명이 보충적 해석으로 넘어갔다.

4.1.1. 모호하지 않다는 대법원 소수의견[편집]

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한국 대법관 13명 중 2명은 일본 측 주장대로 한일청구권협정의 내용이 모호하지 않아 문언적 해석으로 충분하다고 보았다. 조약의 당사자들이 보상과 배상 개념을 구분하지 않았으리라는 것이다.

문언적 해석을 따를 경우 피고 주장대로 불법행위 손해배상 청구권은 한일청구권협정에 의해서 주장하지 못하기 때문에 한국 측의 어떠한 청구도 법적으로는 당연히 근거가 없게 된다. 문언적 해석은 법에서 가장 기본적인 원칙인 만큼 전혀 무리한 시각이 아니다. 때문에 소수의견을 낸 2명의 대법관이 친일적이라서 이러한 판단을 내렸다기보다는 그냥 그들의 법학 안에서의 신념이 그렇기 때문이라고 보는 것이 맞을 것이다.

다만 소수의견에 따르면 순환논리가 된다는 비판이 있다. 위 소수의견 자체가 조약 당사자가 비법률가들이었다는 보충적 해석을 전제로 깔아야 나올 수 있는 해석이기 때문이다.[13] 즉, 문언적 해석이 불가능해서 보충적 해석을 했다가, 다시 문언적 해석으로 돌아간 다음 결론을 낸 것이다. 이는 다수의견에 해당하는 '모호성이 있어서 문언적 해석만으로는 부족하고 보충적 해석이 필요하다'라는 것을 모호성이 없다며 반박하는 소수의견 역시도 문언적 해석만으로는 부족하고 보충적 해석을 동원해야 한다는 딜레마를 가지기 때문이다. 소수의견의 전문은 다음과 같다.

5. 한일기본조약에 배상이 정황상 포함되었는지 여부[편집]

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비엔나협약 제32조에 따른 보충적 해석의 단계에서는 조약과 관련된 협상의 과정, 실무진간의 대화 등 온갖 정황증거를 활용하여 주장하게 된다. 때문에 가장 양도 많고, 복잡한 부분이다.

5.1. 협정 문언에 '배상'이 없으므로 배상은 포함되지 않은 것인지 여부[편집]

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한국인 피해자들의 핵심 주장이다. 한일기본협정에서는 불법손해배상 청구권의 내용이 합의에 실패해서 결국 내용에 포함되지 않았기 때문에 이후에도 배상 청구권이 사라지지 않는다는 것이다.

한일기본조약과 한일청구권협정의 내용에는 '배상'이라는 용어가 등장하지 않는다. 법에서 '배상'은 불법행위를 전제로 한 지급을 말하고, '보상'은 합법행위를 전제로 한다. 이 구분은 법에서 매우 확고하다. 따라서 만약에 조약에 배상이란 단어가 단 한번만이라도 나왔다면 한국 피해자 측은 협정에 불법행위가 포함되지 않았다는 주장을 전혀 할 수가 없다. 그런데 조약에는 "보상"만 등장한다.

따라서 한일기본협정은 오로지 '보상', 즉 일제의 합법적인 행위에 대한 것만 다루었고, 불법적인 행위에 대한 것은 결론을 내지 못했으므로 피해자들은 여전히 일본 정부와 기업들에 대해서 직접 청구권을 행사할 수 있다는 해석을 하는 것이다.

5.1.1. 실무진이 비법률가였으므로 '보상'과 '배상'을 구분 못했을 것이란 반론[편집]

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일본 측에서 할 수 있는 반론인데, 조약 문언을 작성한 실무진이 법률 전문가가 아니었기 때문에 일반인의 시각에서 해석해야만 하고, 일반인 시각에서는 보상과 배상은 구분이 되지를 않기 때문에 문언의 '보상'이 배상을 포함한다고 봐야 한다는 것이다.

결론부터 말하자면 보상과 배상이 일본에서도 실제로 구별된다는 전제 하에 법적으로는 설득력이 없는 반론이다. 당사자들이 법의 전문성이 없었다는 항변은 보통 민사에서 양측이 일반인일 때나 가능하다. 정부는 '객관적'으로 당연히 법률 전문가라고 기대가 되기 때문에 실무진이 비법률가였다는 핑계는 '그러한 사실'이 정말 있다고 하더라도 법적 객관성이 없어서 가능한 주장이 아니다.

이와 별개로 위 반론은 한국의 SNS에서 대다수 법학도들에게 크게 비웃음을 당했다(대표적으로 조국 전 장관). 대한민국의 민법은 일본 법학자들이 조선식민지에 자신들이 만든 일본법을 개량해서 이식한 게 기원이기 때문에 한국 민법은 일본 민법과 거의 똑같다. 때문에 당연히 보상과 배상이란 용어도 당연히 일본 민법에도 있을 텐데 어떻게 헷갈릴 수 있겠냐는 것이다. 법학과 1학년도 틀리지 않는 것을 외무고시를 통과한 외교관 씩이나 되어서 몰랐다는게 말이 되냐는 것.

이를 놓고 SNS에서 일부 사람들은 일본 민법에는 보상이라는 한자가 등장하지 않는다면서 일본 민법을 읽어보지도 않고 한국인들이 아는 척 한다는 비판을 했다. 다만 일본 민법에서는 대신 상금(償金)이라는 표현이 등장하여 한국 법에서 보상과 같은 용례로 사용된다.[14] 그렇다면 '일본에서도 불법행위에 의한 배상과 적법행위에 의한 보상이 구별되니 보상은 배상을 포함하지 않는다'고 말할 수 있으나 여전히 논리적 갭이 존재하는데, 문제가 되는 보상이라는 단어가 한일기본조약 관련 문언에 상금으로 표현되지 않는다면 위 상금의 용례만으로는 한국 법에서처럼 배상과 보상이 다른 의미임이 즉시 증명되지 않는다는 것이다.[15] 예를 들어 대일 청구 8개 항목에는 일본어본에서도 상금이 아닌 보상으로 표현하고 있다.

5.1.2. '배상'과 '보상'은 엄격히 구분되지 않는다는 반론[편집]

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국제법에서는 배상-보상의 구분이 존재한다고 보기는 어렵다. 아니, 일본법과 이를 계수한 한국법상의 배상-보상 개념구분에 대응하는 개념구조 자체가 국제법에 존재하지 아니한다. #

또한 한국 정부는 대일청구요강에서 '피징용자의 보상'을 요구했다. 그리고 한국 정부의 입장은 '일제 식민 지배는 불법이기에 모든 징용은 불법이다.'이기 때문에, '합법적 징용으로 인한 피해에 대한 보상'은 존재할 수 없다.

주로 보상으로 '업무상 상해에 대한 보상'과 '미불임금 청구'를 제시한다. 하지만 업무상 상해로 보상을 받는 경우는 그 업무가 합법인 경우이다. 미불임금을 청구하는 것은 내가 한 일에 대한 대가를 정당하게 청구하는 것일 뿐 보상이 될 수 없다. 또한 대일청구요강에 '피징용자의 미수금'이 따로 있다. 채무불이행으로 인한 피해에 대해 청구하는 것이라면, 채무불이행이라는 불법행위에 대한 손해배상으로 다루어야 한다.

따라서 보상-배상 구분을 적용하는 것은 오히려 한국 정부가 일제 식민 지배 및 강제징용의 합법성을 공식 인정했다는 근거라는 엉뚱한 역공을 받을 수도 있다.

5.2. 한일기본조약 협상 과정에서 배상은 포함되지 않았던 것인지 여부[편집]

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한일기본조약이 맺어지기까지의 역사적인 과정과 양측의 협상 내용 등을 모두 검토했을 때, '배상'이 포함되지 않았다는 주장이다. 이에 관하여 한국 피해자들이 제시했던 근거는 크게 2가지이다.

첫째, 한일회담 당시 한국 정부가 발간한 한일회담백서에도 한국은 승전국이 향유하는 손해 및 고통에 대한 배상청구권을 인정받지 못했고, 샌프란시스코 조약 제4조가 한일간 청구권 문제의 기초이며, 제4조에 의한 대일청구권에 배상청구권이 포함되지 않는다고 명시하였다. (다만 한일회담백서의 성격이 박정희 정부가 반일감정이 들끓고 있던 국민들을 달래기 위해서 대내용으로 발간한 것이기 때문에 신뢰할 수 없다는 비판이 있다)

둘째, 한일기본조약 체결 당일 청구권 협정 합의의사록(Ⅰ)에서는 청구권의 범주를 한일회담시 한국의 대일청구요강 8개 항목에 속하는 것으로 한정하기로 하였음을 확인할 수 있다.
그런데 여기에의 8개 항목 모두 모든 항목은 민사적, 재정적 청구권을 다루있고, 어디에도 불법성을 전제로 하는 내용이 없으므로, 결국 포함되지 않았다고 봐야 한다는 것이다.

한국 대법관 다수 7명은 이와 같은 주장을 받아들여 강제징용 피해자들이 일본 기업에 손해배상 청구하는 것으로 손을 들어줬다.

5.2.1. 한일기본조약이 '일괄처리협정'이었다는 반론[편집]

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일본 정부에서 주장해온 중요 반론이다.

한일기본조약은 그 성격이 전후 처리를 주 내용으로 하는 것이고, 통상 이러한 조약은 불법손해배상 청구권을 포함해서 그 내용으로 한다는 것이다. 따라서 한일기본조약 또한 당연히 불법손해배상 청구권을 포함한 합의를 한 것으로 봐야 한다는 주장이다. 다시 말해 전후에 남들도 다 하는 대로 조약을 맺은건데, 글자 몇개 없다고 문제삼는 것은 부당하다는 것이다.

게다가 또 문제가 되는 것은, 한국의 박정희를 비롯한 독재정권 하에서 이후로 단 한번도 불법행위 손해배상 청구권에 대한 일절의 언급이 없었다는 점이다. 명시적 동의가 없었더라도 묵시적 동의가 있었던게 아니냐는 주장이 가능한 상황이다. (반면에 역으로 일본 또한 어떤 언급도 없었기 때문에 불법행위 손해배상 청구권에 대한 합의가 없었던 채로 그냥 쭈욱 시간이 흐른 것에 불과하다는 해석도 가능하다. 한국 피해자 측은 이렇게 해석했다.)

한국 대법관 3명도 별론으로 이 반론에 공감을 표했다. 하지만 두 가지 문제점을 지적하며 결국 한국 강제징용 피해자들의 손을 들어줬다.

첫째, 조약은 '당사자간의 합의가 원칙'이란 것이다. 아무리 수천개의 나라가 똑같은 내용의 조약을 체결해 왔더라도, 본 당사자들이 직접 합의한 내용을 무시할 수는 없다. 때문에 한국과 일본이 구체적으로 합의한 내용에 따라서 조약이 우선적으로 해석되어야 한다. 다른 나라들이 어떻게 조약을 맺었는지 들여다 보는 것은 법의 해석 방법 중에서 정말 하다가 하다가 안될 때 최후의 방법으로나 쓰는 것이다. 이것은 비엔나 협약에서도 명시되어 있는 법 해석의 기본 원칙이다.

둘째, 위와 같은 반론이 '명확성의 원칙'에 위배된다는 것이다. 이에 관해서는 나중에 후술한다.

5.3. 한일기본조약에서의 차관 지급을 배상금으로 볼 수 있는지 여부[편집]

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만약 차관이 배상금으로서 지급되었다면, 지급이 완료된 것이기 때문에 한국인의 청구권이 만족을 얻어서 소멸했다고 볼 수 있다. 한국 입장에서는 '한국이 돈을 받은 것은 사실이나, 배상금이 아니었다.'라는 재항변이 가능하다. 해당 조약은 분명 배상의 성격을 띄고 있으나 논란의 여지가 있다.

여기서 위 보상과 배상의 용어 문제가 다시 중요하게 떠오른다. 배상은 "불법 행위로 인한 피해에 대한 금전적 구제"를 의미하며 보상은 "불법이 아닌 행위로 인한 피해에 대한 금전적 구제"를 의미한다. 일본은 국가적 차원에서 한일합병이 도덕적 과오임은 인정하고는 있으나, 법리적으로 1910년 이후 조선인들은 '일본 국민'이 되었기에 모든 일을 자국 내에서 벌어진 일로 인식하고 있다. 즉 한일합병 이후 발생한 자국민의 피해에 대한 책임만을 가질 뿐 한일합병조약 자체가 불법이었으며 식민지배까지 배상해야 한다는 주장까지는 동의할 수 없다는 입장을 견지하고 있다.

일본 측은 "불법 행위가 없었으니 '배상'할 건 없고 '보상'은 하겠다"는 태도였다. 전술한 것처럼 조약 체결 과정에 미국의 의향이 강하게 들어간 상황이라 어떻게든 조약을 성립해야 했지만, 배상 규모 확대, 배상금 지급 주체 등 여러 부분에서 양보를 한 일본도 이것만은 양보할 수 없다는 입장이었다. 한국은 어떻게든 기간산업을 일으킬 자금이 급하게 필요했고, 이미 많은 양보를 받아낸 상황에서 더 밀어붙이다간 조약 체결 자체가 불가능해질 수 있으므로 독립축하금 명목으로 지급받는 것에 동의하고 조약을 체결한다.

한일 양국은 각자 자국 국민들에게 설명하게 좋게끔 입맛대로 이 조약을 해석하였으나, 변하지 않는 두 가지 사실은 '청구권 문제의 해결'과 '일본의 자금 지원'이다. 한국 입장에서는 일본에게 일제 시절의 전쟁범죄에 대한 배상을 받았다고 설명하고, 일본은 독립축하금을 한일관계 개선을 위한 대승적 차원에서 지급했다고 설명한 것이다.

2018년 대한민국 대법원은 식민지배 행위를 불법으로 보고[16] 배상을 하라고 판결하였고 이와 관련해서 양국 간에 논란이 재발되었다.

대법원에서 피고 일본기업은 한국이 제1한일회담에서 말한 "보상금"이 배상금을 포함한다는 주장을 했다. 문언상으로는 보상금이지만 한일 외교대표자들은 둘다 뭉뚱그려서 이해했다는 것이다. 하지만 앞에 나와있듯이 이러한 주장은 받아들여지지 않았다.

5.3.1. 금액이 너무 적어서 배상금으로 볼 수 없다는 의견[편집]

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한국 강제징용 피해자 측의 주장은, 한국이 제1차 한일회담에서 요구한 금액과 비교하여 일본이 지급한 금액이 턱없이 낮으므로, 불법행위에 기한 손해배상은 한일기본조약에 포함이 되지 않은 채로 이루어졌다는 것이다. "한국이 손실보상을 받은 것이 사실일 수 있으나 여기에 불법행위 손해배상은 포함되지 않았다"라는 주장이다.

한국 정부의 대일배상요구조서에서는 금융부문에서 일제의 자금 수탈 규모는 약 174억 3,000만 엔이며 물자 수탈 규모는 약 93억 엔으로 추산하였다.##2

일제의 자금 수탈 > 금융 부문

일본계 유가증권액 : 7,435,103

대출금 : 847,433

대일 환거래 잔고 : 3,020,660

보험금 : 467,336

기타 미수금 : 893,245

체신관계 유출액 : 1,868,660

총계 : 17,429,362(단위 : 천 엔)

일제의 물자수탈

농산물 > 면화 공출액 : 984,027

축산물 > 우피 공출액 : 33,659,920

축산물 > 축우 공출액 : 203,544,760

축산물 > 군수용 건초 공출액 : 39,145,701

임산물 : 493,057,029

기타 > 전쟁으로 인한 물적 피해액 : 8,430,136,612

기타 > 유기 공출액 : 89,684,635

합계 : 9,290,212,685

사실 한국은 1965년 한일기본조약으로 청구권 문제를 해소하였으므로 이 수치는 실질적 배상과 아무런 관련이 없으나, 이 조약으로 한국 정부가 받은 배상이 적합하였는지를 평가하는 데 도움이 된다면 당시 박정희 정부를 비판하는 자료로는 사용할 수 있다. 이 자료를 근거로 한국의 민족주의 우파와 국내 진보 역사 학계에서는 일본의 무상 3억 달러 및 5억 달러 차관 지원이 식민지 수탈에 비해서 터무니없이 작다는 주장을 하고 있다.

물론 이는 통계 자체가 신뢰성을 담보하고 있을 때의 이야기이다. 우선 통계 산정에 한국과 일본 이외의 제3국이 산정에 참여하지 않은 점이 가장 큰 걸림돌이다. 반대로 일제가 조선에 들여왔으며 GHQ가 불하한 60억 불에 달하는 자산 규모의 경우, 연합군 각국이 참여한 GHQ에서 직접 산정한 규모임을 고려하였을 때 당연히 신빙성에 차이가 있을 수밖에 없다. 당연히 일본에서도 60억 불은 터무니없이 적게 산정된 규모라 주장하지만, 애초에 이해당사자가 주장하는 주장은 편향적일 수밖에 없으므로 대내외적으로 60억 불로 보는 것인데 한국의 주장에는 이러한 제3자의 보증이 없는 상황. 또한 35년에 걸친 식민지배 피해를 산정하는 것이 얼마나 어려울지를 고려하였을 때 갓 정부를 수립한 시기에 이를 신빙성을 담보할 수 없음을 고려하면 당연히 20세기 후반~21세기 해당 자료를 보강하는 추가 조사가 진행되어야 하는데, 민족문제연구소의 일부 조사를 제외하면 별다른 후속 조사가 이루어지지 않고 있는 상황이다.

사실 후속 조사가 이루어지지 않는 가장 큰 이유는 수탈 규모랑 상관없이 청구권 문제가 해소되었기 때문이다. 때문에 대일배상요구조서는 신빙성과 별개로 그 자체로서 국민의 기본권이나 주요 통치구조 등에 전혀 영향을 줄 수 없다. 때문에 어디까지나 참고로 보는 편이 좋다.

6. 개인의 청구권이 '소멸'된 것인지 여부[편집]

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조문에 등장하는 "어떠한 주장도 할 수 없는 것"의 의미가 과연 청구권의 '소멸'을 의미하는지 여부다. "한국인에게 청구권은 있었지만 한일청구권협정으로 소멸하였다"는 항변이다. 국내에서는 흔히 이것이 일본 정부 측의 핵심 주장으로 알려져 있다.

결론부터 말하자면 소멸하지 않는다. 위 협정은 문언상 청구권에 관하여 "어떠한 주장도 할 수 없는 것으로 한다."라고 적시하고 있다. 이 말은 사실상 청구권이 "소멸"했다는 것과 별 다를 게 없는 것으로 읽히지만 차이가 있다. 단지 '주장을 할 수 없는 것'과 '권리 자체의 유무'하고는 또 다른 문제이기 때문이다. 조항에는 권리의 존재나 소멸에 대해서는 언급이 없었다. 단지 권리에 대한 주장에 대해서만 다루었을 뿐이다. 그렇다면 다음의 상황 예시를 들어 볼 수 있다. 예를 들어 평상시에, 그러니까 일제 강제징용 피해자가 손해배상을 요구하고, 일본과 전범기업이 이것을 무시하는 상황에서는 청구권이 "소멸"하는 것과 "주장할 수 없는 것"은 현실적으로 못 받는 것은 똑같기 때문에 별 차이가 없다. 그러나 만약에 일본이나 전범기업이 갑자기 덜컥 손해배상을 해줬다가 갑자기 또 다음날 마음이 바뀌어서 돌려달라고 할 때 청구권이 "소멸"했다면 돈 받았던 강제징용 피해자는 고스란히 돈을 다시 뱉어내야만 하는데, 청구권은 소멸했으므로 받은 돈은 "부당이득"이 되기 때문이다. 반면에 단순히 청구권을 "주장하지 못하는 경우"에는 돌려주지 않아도 된다.

하지만 이후에 문제가 되는데, 만약에 청구권이 소멸한다고 한다면, 국가가 조약을 통해서 국민의 청구권을 멋대로 소멸시켜버렸다는 것이 된다. 따라서 그로 인해 국민이 받은 피해에 대해서 (청구권을 소멸시킨) 대한민국 정부가 보상해야 하는 책임이 발생한다. 즉 한국인 강제징용 피해자들에게 일본을 대신해서 한국 정부가 보상금을 줘야 한다.

이 문제는 한일 법정에서는 별달리 다뤄진 적이 없는데, 이것을 주장해야 할 일본 정부가 일본 법정에서는 단 한번도 이 문제를 걸고 넘어진 적이 없기 때문이다(딱 한번 미국 법정에서 주장했다가 급하게 접은 적은 있다). 즉, 국내에 흔히 알려진 것과는 매우 차이가 있다. 이 문제에 관해서 일본 정부는 이중적인 태도를 보여왔는데, 언론용 입장과 법정용 입장이 분리되어 있었다. 일본 정치인들은 일본 내의 정치적 상황의 문제가 있기 때문에 '소멸'했다는 워딩을 꼭 쓰고 싶어했고, 일본 언론도 그것을 받아썼던 반면 법정에서는 일본 정부 측 변호인들 역시 법률용어 관점에서 '소멸'이란 표현은 매우 잘못된 것이란 것을 뻔히 알고 있었기 때문에 청구권이 '존속'한다는 주장을 했던 것이다.

2018년 한국 대법원에서 강제 징용공들에게 개인 청구권이 남아있다는 판결을 내자 이에 대해 일본 정부는 설명회를 열어 국제법 위반이라며 일본 기업들이 보상 혹은 배상을 하지 말 것을 요구했으며,외무상은 한국 대법원의 판결이 “국제사회에 대한 도전”이며 “폭거”라며 강하게 반발했다.게다가 강제 노동 자체를 부정하며 징용공이라는 표현 대신 ‘조선반도(한반도) 출신 노동자’라고 표현하고 있다. 즉, 이들은 강제 노동이 아닌 자원해서 노동하러 왔다는 것이다. 일본 정부는 이 문제에 대해 국제사법재판소에 제소하겠다고 말했다.

이 부분에 대해서는 한국의 국제법 전문가 사이에서도 국가 간 외교적 합의로 개인 청구권을 소멸시킬 수 있다는 입장과 국제법상 외교적 합의가 개인의 청구권을 소멸시킬 수 없다는 입장이 갈린다. 당연히 일본에서도 입장이 다르다. 이에 대해 후자의 입장을 가진 일본인 변호사 100명은 일본 정부가 이 문제에 대해 문제의 본질을 흔들고 있다고 성명을 냈다. # 기사에서 인터뷰한 변호사 한 명에 따르면 국제사법재판소에서 일본이 패소할 가능성이 높다고 봤다. 일본 정부는 개인의 청구권이 소멸하지 않았으나 외국인 피해자는 이를 행사할 권리(외교적 보호권)을 잃었다고 주장한다는 것이다. 그러나 위에 나온 일본인 변호사에 따르면 “최근 국제인권법 흐름은 우선 국내 재판소에 재판을 받을 권리를 보장하고, 보장받지 못했을 경우에는 국제인권재판소 등을 통해서 구제받는 것이다.”라고 설명했다.

2018년 11월 14일 고노 다로 외무상은 일본 중의원 외무위원회에서 공식적으로 개인의 청구권은 소멸되지 않는다고 발언하였다.# 하지만 한일청구권협정은 한국 정부가 개인에게 보상하기로 약속한 협정이므로, 이에 따라 한국 정부가 보상하라고 요구했다. #

이와 별개로 마고사키 우케루 전 일본 외무성 국제정보국장의 주장에 따르면 일본 정부는 1966년 유엔인권헌장에 서명했을 때 개인청구권을 이행할 의무를 인정했다고 한다. 해당 헌장은 전쟁이나 그런 문제로 자신의 인권을 잃었을 경우에는 정부가 청구권 문제를 정부 정책으로 없는 일로해도 개인은 청구권을 계속 요구할 권리가 있으며 이 인권 규약에 서명한 정부는 그러한 요구 사항들을 이행할 의무가 있다고 한다. 그래서 일본 정부가 유엔인권헌장에 서명했을 때부터 개인이 청구할 수 있는 청구 권리가 한일기본조약과 상관없이 생겨나게 되었으며, 일본 정부도 이것을 어떻게 할지 생각하고 대응을 해왔다고 한다. 그렇기 때문에 일본 정부는 1965년 한일기본조약으로 모든 청구권 문제가 해결했다고 말하면서도 그 이후의 국제관계에서 새로운 조건(유엔인권헌장)이 더해진 것을 감안하여 대응해왔는데 외무성의 야나이 조약국장에 의하면 아베 신조 정부가 이런 기조를 바꾸어서 엄청나게 큰 문제가 된 것이라고 한다. 전 외무성 관료 양심 발언

2023년 공개한 외교문서에도 1991년 8월 3일부터 이틀 동안 일본 도쿄 아시아·태평양 지역 전후 국제포럼에서 한일간 회담에서 개인청구권은 살아있다고 전했다.#

7. 개인이 '소권' 또는 국가가 '외교보호권'을 행사할 수 없는 것인지 여부[편집]

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그렇다면 "어떠한 주장도 할 수 없다."는 것이 도대체 무슨 뜻인지 문제가 된다. 이 부분은 의외로 큰 쟁점이 되었는데 가능한 해석은 크게 2가지이다.

첫째는 "소권" 자체가 존재하지 않는다는 해석이다. 소권이란 자신의 청구권을 가지고 법원에다가 소송을 제기할 수 있는 권리를 말한다. 일반적으로 피해자는 자신의 청구권을 가지고 법원에서 소송을 제기해서 승소하면, 그 판결문을 가지고 강제집행을 통해서 가해자에게서 돈을 받는다. 즉 소권이 없다는 것은 바로 이 소송을 제기하지 못한다는 뜻이다. 만약에 소를 제기한다고 신청해도 법원에서 각하해버린다. 소송을 제기하지 못하니 변론도 없고, 판결도 없으며, 강제집행도 당연히 없고, 돈도 받을 수 없다. 일반인이 가장 먼저 떠올릴 만한 해석이다. 법률가들도 별반 다를 바 없어서 강제징용 판결에서 대한민국 대법관 13명 중 10명이 이 해석을 택했다. 다만, 이 문언 자체가 다음 단락의 명확성 문제로 효력이 없다고 봤다.

둘째는 "외교적 보호권에 한정한 포기"라는 해석이다. 국제법상 개념으로 좀 복잡한 말인데, 피해자의 나라가 가해자 나라의 정부를 상대로 피해자를 대신해서 소송을 걸거나, 외교적 수단을 동원한다든가 하지 못한다는 것이다. 반면에 피해자 개인이 알아서 가해자 나라에다가 소송 걸고 하는 것은 막지 않는다. 언뜻 조약의 문언과 맞지 않는 이상한 해석인데, 그럼에도 불구하고 이것이 유력한 해석 방법인 이유는 바로 일본 정부가 줄기차게 주장해왔던 해석이 바로 이것이기 때문이다.

그렇다면 일본은 왜 "외교적 보호권 한정 포기"라는 국제법 이론을 끌어다 쓰는 해석을 고집해 왔던 것일까? 얼핏 보면 이는 일본에게 불리해 보이는 해석이다. 청구권의 존재를 인정하면서 그것을 행사하지 못하게 만드는 것보다는 당연히 아예 청구권을 없애버리는 게 더 확실한 방법이고, 외교적 보호권 한정으로 주장을 못한다는 것보다는 모든 주장을 못한다고 하는 것이 가해자 입장에서 유리하다.

사실 이 문제는 일본에게 한일기본조약은 한국의 손해배상 요구를 봉쇄하는 것뿐만 아니라 자국민인 일본인이 일본 정부에 손해배상을 요구하는 것을 봉쇄하는 역할을 하기 때문이다.

전쟁 동안 일본 밖에 거주하던 일본인들은 연합국에 의해서 그 재산을 빼앗겼다. 손해가 발생한 것이다. 전후에 일본 정부는 샌프란시스코 강화조약과 한일기본조약 등을 체결하고 자국민에게 "일본 정부는 당사자가 아니기 때문에 손해배상 책임이 없으니 소멸하지 않은 청구권 가지고 당사자인 대한민국 정부에다가 요구하라고 하였다. 만약에 청구권이 소멸된다고 해석해 버린다면, 조약을 통해서 자국민의 권리를 없애버린 일본 정부에 인과관계상 당연히 책임이 발생하고, 일본 정부가 대신해서 보상해야 하기 때문이다. 즉 일본 정부는 한국인 피해자뿐만 아니라 자국민 전쟁 피해자도 무시해왔다는 것이다.

정리하면 한국 대법원은 한일청구권협정은 소권을 행사할 수 없게 하는 내용이지만, 그 문언 자체의 효력이 없어서 청구권, 소권, 외교보호권이 모두 살아있다고 판단했다. 반면에 일본은 피해자의 청구권은 살아있지만, 양국의 정부가 외교보호권을 행사하지 못하는 것이라고 해석했다.

8. 한일기본조약의 내용이 법의 '명확성 원칙'에 위배되는지 여부[편집]

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이러한 문제는 법적으로는 꽤나 중요한 쟁점이 된다. 왜냐면 국가 간의 조약 따위가 감히 국민의 기본적인 권리를 멋대로 없애버릴 수 있느냐는 문제가 생기기 때문이다. 법적으로 소멸은 불가능하지만 제한은 할 수 있다.[17]

법적으로 국가는 국민이 자신의 생명, 재산 등의 권리를 지키기 위해서 만든 것이다. 그런데 국민을 지키라고 만들어놨더니 국가가 멋대로 국민의 기본권을 처분한다면 이건 심각한 모순이다.

하지만 정말 어쩔 수 없이 국민의 더 큰 권리를 지키기 위해서 국민의 권리를 처분해야 하는 경우도 분명히 있다. 이런 것까지 못하게 막으면 결과적으로 국민에 더 큰 피해가 발생하는 문제가 생긴다. 따라서 꼭 필요한 경우에만 조건하에 제한적으로 가능하다.

여기서 조건은, 법률의 형태(조약 포함)로 일반성, 명확성, 구체성을 가지고 있어야 한다는 것이다. 명확성이란 법률적으로 정확한 용어를 쓰는 것이고, 구체성은 제한하려는 국민의 권리의 범위를 특정하는 것을 의미한다. 이때 한일청구권협정은 모호성이 문제가 되는 것이다. 앞뒤 없이 그냥 "모든 청구권"을 "어떠한 주장도 할 수 없는 것으로 한다."는 문언은 무슨 권리를 얼마나 제한한다는 것인지 전혀 제약을 하지 않고 있다. 이러한 "포괄적인 권리 처분"은 지구상 그 어느 나라의 법률체계도 용인하지 않는다. 다시 다른 조약과 비교해 보자.

한일청구권협정은 이 부분에서 분명 매우 부족하다.

이런 상황에서는 법원은 당연히 최대한 엄격하고, 범위를 좁혀서 해석을 할 수밖에 없다. 법원은 그 누구보다도 국민의 권리를 보호할 의무가 있기 때문이다. 대한민국 대법관 13명 중 3명도 위와 같은 이유로 한국인 강제징용 피해자들의 청구를 인용했다. 심지어 이 3명은 일본이 주장하는 내용 그대로 조약을 해석까지 했었다. 그럼에도 불구하고 그 청구를 인용한 것이다.

그만큼 이 부분은 법적으로 심각한 문제이고 치명적이기 때문에 법적으로 볼 때는 한일청구권협정이 일본 측 주장대로 받아들여지기는 매우 어렵다.

9. 한일청구권협정이 반인륜적/중대한 인권 침해로 무효인지 여부[편집]

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한일청구권협정이 있었던 것은 맞으나, 치명적인 무효 사유가 있기 때문에 무효가 되었다는 주장이다. 비유하자면 사채업자가 빚 깊지 못하면 노예로 팔아버리겠다고 각서를 쓰게 한 경우가 그렇다. 노예제가 현행법상 불법이기 때문에 그런 내용의 각서도 무효가 된다. 한국 강제징용 피해자 측이 예비항변으로 준비는 했지만, 여기까지 가기도 전에 대법원에서 청구인용을 했기 때문에 이 부분까지 판단이 이뤄진 적은 없다. 만약에 한국 측이 여기까지 밀렸으면 아마 패소했을 가능성이 높다.

왜냐하면 이 논리에 적용할 만한 것은 크게 두 가지 상황이 있는데,
1. 한국 헌법에 위배되어 무효인 경우
2. 국제법상 강행규정에 위배되어 무효인 경우

결론부터 말하자면 둘 다 매우 어렵다.

한일기본조약과 관련해서 한국 헌법에 위배되는지 여부는 근래에 헌법재판소에 사건이 하나 올라온 적이 있었다. 그런데 헌법재판소가 장기간 사건을 계류시키다가 그냥 각하해버렸다. 한일기본조약의 위헌 여부가 당시 올라온 사건과 관련성이 없다는 이유였는데, 사실 좀 구차한 핑계였다. 헌재가 그동안 엄밀히 말하면 관련성이 없는데도 끌고와서 판단을 내린 전례가 워낙 많기 때문이다. 헌재도 국민의 칭찬을 받기 좋아하는 기관이다. 게다가 대법원과 영역 싸움을 하고 있기 때문에 굳이 딱 헌재가 맡을 사건이 아니어도 "국민의 권리와 관련있다"는 논리로 별의별 사건을 다 받아서 판단해왔다. 그런데 뜬금없이 관련성이 없다고 각하했다는 건 아마도 재판관들이 국민들에게 칭찬받을 결론을 낼 법리 도출에 실패한 게 아니냐는 지적이 많다. 즉 한일기본조약은 위헌이 아닐 가능성이 높다.
한편 국제법상 강행규정이란, 위반시 꼼짝없이 바로 무효가 되는 심각한 위반이 있는 경우를 말한다. 그런데 국제법상 강행규정 위반은 아직까지 UN 내부의 약소국과 강대국 간의 이해관계 충돌 문제 때문에 매우 범위를 좁게 해석하고 있다. 그래서 어지간한 이유로는 인정받기가 정말 어렵다. 어느 정도냐 하면, 강행규정의 예로 빈번하게 인용되는 것으로는 침략금지의무, 노예제도 금지의무, 집단살해금지의무, 인종차별 금지의무, 고문금지의무, 무력충돌시 국제인도법상 기본규칙, 무력사용금지의무 정도 뿐이다. 그 외에는 인정한 예가 없다고 봐도 무방하다.

국내에서는 한일기본조약이 일제의 끔찍한 인권유린으로 인한 피해를 무시한 조약이므로 '중대한 인권침해'에 해당한다는 주장도 자주 나왔는데, 안타깝게도 국제법에서 말하는 '중대한 인권침해'는 '조약의 직접효과'에 의해서 중대한 인권침해가 직접 일어난 경우를 말한다. 즉, 조약 문구에 "A국 국민을 B국에 노예로 팔아버린다."와 같은 내용이 명시적으로 들어간 경우 같은 것을 말하는 것이다. 조약으로 말미암아 피해자들이 배상금을 받을 길을 막아버리는 것은 분명 그들의 권리에 해를 끼치는 것이지만, 그 자체로 중대한 인권침해라고 할 수는 없다.

9.1. '사정의 근본적 변경'으로 무효라는 주장(위안부 문제 한정)[편집]

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조약이 맺어질 당시에 당사자들이 예견하지 못한 부분이었으므로 무효라는 주장이다. 민법상 '사정변경' 법리의 국제법 버전이라고 할 수 있다. 비유하자면, 교통사고가 나서 간단한 찰과상인 줄 알고 낮은 금액에 합의를 했는데 나중에 알고 보니 디스크가 나가서 치료비가 엄청 나온 경우 같은 것을 말한다.

이것은 한국 위안부 문제에서 나오는 중요 쟁점이다. 한일기본조약을 맺을 당시에 한국 정부가 위안부 피해자들이 존재하는지 여부조차 제대로 알지 못하고 합의를 했다면 그 내용이 당연히 조약에 반영이 안 되었을 것이므로 한국 위안부 피해자들은 자신들의 청구권과 한일기본조약은 관계가 없다고 주장할 수 있다.

반면에 일제 강제징용 피해자들의 경우에는 할 수 없는 주장이다. 한일청구권 협정의 문언에 징용자들에 관한 것이 있기 때문이다.

이 때문에 위안부 피해자 할머니들은 강제징용 피해자들과 같이 묶여서 소송전을 하는 것을 반대해왔다. 위안부로서 겪은 정신적 피해가 강제징용보다 차원이 다르게 끔찍하다는 점도 있지만, 현실적으로도 둘의 소송 난이도는 상당히 차이가 났기 때문이다. 그런데 대법원이 위 강제징용 판결을 덜컥 내려버림으로써 둘의 처지는 역전되어 버렸다...